Актуальные проблемы субъектов гражданского права. Алексеев С.С. (под ред.) Актуальные проблемы гражданского права - файл n1.doc. Российская школа частного права уральское отделение
Договор дарения с
точки зрения деления сделок является двусторонней сделкой, поскольку для её совершения
необходимо выражение воли, как дарителя, так и одаряемого. Однако с точки
зрения деления договоров реальный договор дарения – односторонний договор,
поскольку права и обязанности по договору возникают только у одаряемого.
Даритель же никаких прав и обязанностей по совершённому договору не несёт.
Двух- и многосторонние договоры называются взаимными, а односторонние договоры
--- односторонне-обязывающими.
3. Общий порядок заключения договоров. Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая - приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой , а вторая - акцептом . В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом , а сторона, принимающая предложение, - акцептантом . Договор считается заключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.
Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК:
а) должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор;
в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.
Первое требование обусловлено тем, что без намерения лица заключить договор последний не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту вес существенные условия договора. Второе требование вытекает из п. 1 ст. 432 ГК, в соответствии с которым Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если в предложении заключить договор отсутствует хотя бы одно из существенных условий, он не может быть заключен, даже если вторая сторона и согласится с таким предложением. Наконец, третье требование обусловлено тем, что в момент заключения договора должна сниматься предложение его заключить.
Заключение договора в обязательном порядке. Указанный порядок применяется в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон в силу закона, т.е. при заключении обязательных договоров. При заключении договора в обязательном порядке применяются правила ст. 445 ГК. Заинтересованная в заключении договора сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора (оферту). Сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение тридцати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне:
либо извещение об акцепте;
либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора);
либо извещение об отказе от акцепта.
В первом случае договор считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте. Во втором случае сторона, получившая извещение об акцепте оферты на иных условиях, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения или истечения срока для акцепта. Если же сторона, не согласная с протоколом разногласий, в указанные сроки не передаст возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключённым. В третьем случае, а также в случае неполучения ответа на оферту и установленный срок оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Проект договора может направить и сторона, для которой заключение договора обязательно. В таком случае другая сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе в течение тридцати дней направить другой стороне:
либо извещение об акцепте;
либо извещение об отказе от акцепта;
либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора).
Указанные выше правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы Сторонами.
Если сторона, для которой заключение договора является обязательным, необоснованно уклоняется от его заключения, то она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Так, если коммерческая организация необоснованно уклоняется от заключения публичного договора, то гражданин вправе предъявить иск не только о понуждении заключить договор, но и о возмещении ему понесенных убытков.
Заключение договора на торгах. Возможность заключения договора на торгах предусмотрена ст. 447-449 ГК. Этот способ заключения Договоров широко применяется, например, при заключении договоров приватизации государственного (муниципального) имущества. Сущность указанного способа состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги. Таким способом может быть заключён любой договор, если иное не вытекает из его существа.
В результате проведения торгов между победителем и организатором торгов устанавливается обязательство по заключению соответствующего договора. В рамках этого обязательства победителю торгов принадлежит право требовать заключения с ним договора. Поскольку договор в таких случаях заключается на основе проведения торгов, его действительность зависит от действительности проведенных торгов. Если торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом будут признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, недействительным признается и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК). С требованием о признании недействительными результатов конкурса или аукциона могут обращаться в суд не только участники конкурса или аукциона, но и лица, которым было отказано в участии в конкурсе (аукционе). При этом незаконный отказ в участии в конкурсе (аукционе) может служить основанием для признания результатов конкурса (аукциона) недействительными.
4. Страховая фирма не может расторгнуть договор немотивированно.
5. Основания изменения и расторжения договора. Заключенные договоры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Это правило применяется и тогда, когда после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора. В этих случаях условия заключенного договора, по общему правилу п. 2 ст. 422 ГК, сохраняют силу.
Вместе с тем может возникнуть и такая ситуация, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров. На этот случай рассчитано исключение из изложенного выше правила. Во вновь принятом законе может быть установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных Договоров. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п. 2 ст. 422 ГК изменить или отменить условие уже заключенного договора может только правовой акт, обладающий юридической силой закона.
Изменение или расторжение договора возможно только по взаимному соглашению сторон. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным, Решение суда в этих случаях не требуется.
В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК изменение цены после заключений договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.
В тех случаях, когда возможность изменения или расторжения договора не предусмотрена законом или договором и сторонами не достигнуто об этом соглашение, договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон только по решению суда и только в следующих случаях:
1) при существенном нарушении договора другой стороной;
2) в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;
3) в иных случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 450, 451 ГК).
Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
К существенным нарушениям договора купли-продажи приватизированного объекта суды относят отказ покупателя от внесения платежа за приобретенный им объект приватизации, а также нарушение условий, на которых объект приватизации приобретен по конкурсу.
Существенное изменение обстоятельств , из которых стороны исходили при заключении договора, только в том случае является основанием для изменения или расторжения договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Если же стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, то заинтересованная в расторжении договора сторона вправе потребовать по суду расторжения договора при наличии одновременно следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от неё требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев делового оборота или существа обязательства не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
Если суд выносит решение о расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, он по требованию любой сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.
В отличие от расторжения изменение договора в связи с существенными изменениями обстоятельств допускается по решению суда при наличии одновременно тех же самых условий только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
Договор, может быть, расторгнут или изменен по требованию одной из сторон по решению суда и в иных случаях, предусмотренных законом или договором.
Порядок изменения и расторжения договора. Изменение и расторжение договора, так же как и его заключение, подчиняются определенным правилам. Прежде всего, действия по изменению или расторжению договоров по своей юридической природе являются сделками. Следовательно, к ним применяются общие правила о совершении сделок, в частности правила о форме совершения сделок. Наряду с этим к изменению и расторжению договоров применяются и специальные правила, относящиеся к форме их совершения. В соответствии п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.
Если стороны нотариально удостоверили договор, то его изменение или расторжение также должны быть нотариально удостоверены. По своей юридической природе действия сторон по изменению или расторжению договора являются не только сделкой, но и договором, поскольку они представляют собой соглашение лиц, направленное либо на изменение, либо на прекращение гражданских прав и обязанностей. В силу этого они подчиняются общим правилам о порядке заключения договоров.
Иной порядок изменения или расторжения договора установлен для тех случаев, когда договор изменяется или расторгается не по соглашению сторон, а по требованию одной из них. Если это требование опирается на одно из оснований, изложенных выше, поращу изменения или расторжения договора следующий. Заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении или расторжении договора. Другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или в договоре, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора:
1) либо извещение о согласии с предложением;
2) либо извещение об отказе от предложения;
3) либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях.
В первом случае договор считается соответственно измененным или расторгнутым в момент получения извещения о согласии стороной, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении договора, который и разрешит возникший спор. В третьем случае сторона, сделавшая предложение об изменении договора, может согласиться с предложением контрагента. В такой ситуации договор считается измененным на условиях, предложенных контрагентом. Если сторона, сделавшая предложение об изменении договора, не согласится со встречным предложением контрагента, она вправе обратиться в суд с требованием об изменении договора. В этой ситуации условия, подлежащие изменению, будут определяться решением суда.
В п. 2 ст. 452 ГК особо подчеркивается, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.
Вместе с тем следует иметь в виду, что нельзя расторгнуть или изменить уже исполненный договор. Дело в том, что договор, так же как и основанное на нём обязательство, прекращаются вследствие их лежащего исполнения (ст. 408 ГК). Поэтому нельзя расторгнуть или изменить то, чего к моменту изменения или расторжения уже не существует.
Последствия изменения и расторжения договора. В случае изменения договора соответствующим образом меняется и содержание обязательства основанного на данном договоре. При этом обязательство изменяется в той части, в какой был изменен лежащий в его основе договор.
Если изменение или расторжение договора произошло по взаимному соглашению сторон, то основанное на нем обязательство соответствующим образом изменяется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения об изменении или расторжении договора. Однако иное правило может вытекать из содержания соглашения, или характера изменения договора.
При изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нём обязательство соответственно изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора.
Если был изменён или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причинённых изменением или расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК).
Литература.
1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный).» ;под. ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева, М.:ТК Велби, Изд.Проспект,2005.896с.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. «Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный).» ; под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.,-1088 с.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный).»; под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.,-304 с.
4. Гражданское право: В 4 т. Том 1. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. – 3-е изд., перераб и доп.- М.: Волтерс Клувер, 2004. – 720 с. – (Серия «Классический университетский учебник»)
5. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева – М.: Юристъ, 2003г., - 536 стр.
6. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2005., - 776 стр.
7. Скловский К. И. "Защита владения, полученного по недействительной сделке" // "Хозяйство и право", 1998, N 12
8. Скловский К. И., "Защита
владения от изъятия в административном порядке" // "Хозяйство и
право", 1998, N7
В дальнейшем специальное указание на другие
вещные права в интересах краткости опущено, кроме случаев, когда это
необходимо по смыслу.
Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г.
Калпина, А. И. Масляева – М.: Юристъ, С. 424
Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. П.
Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Проспект 2005., С.
284
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации. 1994- № 2. С. 54
Там же.
2 Пункт
59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых
вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса
Российском Федерации»
Актуальные
проблемы
гражданского
права
Выпуск четвертый
Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского
Издательство НОРМА Москва, 2002
УДК
347 ББК 67.404 А 43
Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. А 43 Вып. 4 / Под ред. проф. М. И. Брагинского. - М.: Издательство НОРМА, 2002. - 432 с.
ISBN 5-89123-619-2 (НОРМА)
Настоящий сборник работ выпускников Российской школы частного права продолжает серию «Актуальные проблемы гражданского права» и представляет собой четвертый выпуск. Первый выпуск увидел свет в 1999 г., второй и третий (последний вышел без номера выпуска) - в 2000 г.
В сборник включены работы по вопросам слияния и присоединения акционерных обществ; недропользования; невозможности исполнения обязательств; залога прав и ценных бумаг; уступки требования, пределов свободы договора; регулирования электронной коммерции; иммунитета государства; расчетов с использованием пластиковых карт.
Для студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.
^ ISBN 5-89123-619-2 (НОРМА)
© М. И. Брагинский,
М. И. Брагинский. Вступительная статья.................................. III
^ Т. Д. Аиткулов. Некоторые аспекты правового
регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ................... 1
^ Д. Г. Храмов. Юридическая природа
права пользования недрами.................................................. 75
Р. А. Камалитдинова. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах.......................................... 111
Ф. О. Богатырев. Залог прав..................................................... 168
Е. А. Шикова. Правовые проблемы залога ценных бумаг........ 202
^ В. В. Почуйкин. Уступка права требования
в гражданском праве............................................................ 238
Е. А. Лисюкова. Пределы свободы договора
в Гражданском кодексе Российской Федерации
и Принципах международных коммерческих договоров... 287
^ С. В. Васильев. Правовое регулирование
электронной коммерции..................................................... 306
В. А. Жуков. Гражданский иск к иностранному
государству - нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)....................... 341
^ Д. Е. Земляков. Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт............................................................:..... 387
^ Вступительная статья
Российская школа частного права при Исследовательском центре частного права продолжает публикацию статей своих выпускников.
Выход в свет настоящего, четвертого по счету, сборника совпал, с юбилейной датой: с момента вступления в силу второй части действующего Гражданского кодекса РФ прошло пять лет. За прошедшие с тех пор годы было принято значительное число новых законов и иных правовых актов. Одновременно успела сформироваться весьма устойчивая практика применения судами новелл, содержащихся в самом Кодексе и в изданных в его развитие нормативно-правовых актах.
Наконец, следует особо отметить выход в эти же годы немалого количества представляющих несомненный интерес монографий и статей, авторами которых выступали ученые и практические работники. Есть основания полагать, что свое место среди этой литературы займут и включенные в сборник статьи.
Подобно своим предшественникам нынешний сборник также носит название «Актуальные проблемы гражданского права», поскольку есть все основания полагать, что рассмотренные авторами статей проблемы, при всем их разнообразии, действительно являются актуальными, отвечающими потребностям современного гражданского оборота.
В сборник включено 10 статей, главным образом посвященных конкретным институтам общей части гражданского права в целом, а также общей части обязательственного права.
Сборник начинает статья Т. Д. Аиткулова «Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ». В статье прежде всего выделено то, что составляет общее и особенное в самом подходе законодательства обеих стран к таким категориям, как «прекращение юридических лиц и их реорганизация» и связанное с нею «правопреемство». Большое внимание уделено процедуре проведения слияния и выделения, и в этой связи, в частности, ее публичным элементам, имеющим особое значение для
IV
Вступительная статья
реорганизации именно акционерных обществ; средствам защиты интересов акционеров, а также кредиторов реорганизуемых обществ. Основанная на обширной литературе сравнительная оценка отдельных решений в немецком и российском праве может быть использована при подготовке новых актов в ходе совершенствования действующего акционерного законодательства.
Д. Г. Храмов посвятил свою статью анализу юридической природы права пользования недрами. Автор начинает ее с определения отраслевой принадлежности законодательства о недрах и складывающихся на его основе правоотношений. Большое место в статье занимает анализ отдельных элементов соответствующего права - субъектов, содержания и объектов. Автор подробно останавливается на проблемах, связанных с квалификацией соответствующего права. При этом приводится обширная аргументация, призванная обосновать смешанный характер соответствующего права, выражающийся в сочетании в нем черт, присущих в равной мере как вещным, так и обязательственным правам.
Статья Р. А. Камалитдиновой, носящая название «Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах», основана на материалах, относящихся к пяти странам - Англии, США, Германии, Франции и России, и посвящена решению по сути одного указанного автором вопроса - о соотношении двух прямо противоположных принципов - pacta sunt servanda и clausula rebus sic stantibus . В этой связи оценке подвергаются главным образом доктрины «тщетности» в англо-американском праве, «экономической невозможности» - в праве ФРГ, «юридической ничтожности невозможности исполнения» - в праве французском, «объективной невозможности» - в дореволюционном русском праве. Свое место в статье заняло решение вопроса о невозможности исполнения в современном российском законодательстве.
В статье «Залог прав» (автор Ф. О. Богатырев) особое место занимает исследование взглядов, которые высказывались в науке в разное время для обоснования сущности складывающихся при залоге имущественных правоотношений. Речь идет о теории «условной цессии», «ограниченной цессии», «сингулярного правопреемства» и др. При этом весьма убедительно указаны недостатки каждой из них. Определенное место в работе заняла оценка концепции «права на право», решительным противником которой является автор. Большое внимание уделено исследованию особенностей залога отдельных видов прав.
Вступительная статья V
Специальная разновидность залога - залог ценных бумаг - рассматривается в статье Е. А. Шиковой. Автор стремится прежде всего установить оптимальные формы участия ценных бумаг в обороте, имея при этом в виду обозначение объективных предпосылок для использования применительно к ним залога. Основное внимание уделено автором проблемам, возникающим при залоге отдельных видов ценных бумаг: дополнительных и конверсионных, а также не полностью выкупленных акций, складских свидетельств, векселей, банковских вкладов, закладных.
Статья В, В. Почуйкина «Уступка права требования» посвящена, главным образом, установлению того, что автор называет местом цессии в системе основных институтов обязательственного права. Один из сделанных в этой связи выводов выражается в признании необходимой основой цессии определенной сделки - купли-продажи, дарения и др. Соответственно ставится под сомнение возможность признания цессии «сделкой самой по себе». В работе формируется ряд положений, которые могут быть использованы в договорной и тем самым в судебной практике. Один из примеров. - доводы в пользу допустимости частичной цессии.
Одну из основных для договорного права проблем - свободы договоров - избрала в качестве предмета своего исследования Е. А. Лисюкова. Речь идет об установлении пределов свободы договора применительно к двум правовым источникам: Гражданскому кодексу РФ и разработанным в рамках Международного института унификации частного права Принципам международных коммерческих договоров. Автор выделяет то общее, что присуще обоим анализируемым им актам, одновременно обращая внимание на имеющиеся между ними расхождения. При этом одно из исходных положений, которое автор использует при определении содержания своего исследования, - необходимость распространения принципа свободы договоров на все стадии развития договорного правоотношения, не ограничиваясь возникновением договоров.
В статье С. В. Васильева «Правовое регулирование электронной коммерции» рассматривается то, что именуется автором «правовой технологией». Убедительно показано при этом, что растущее значение использования технических средств порождает весьма сложные правовые проблемы. Одновременно приводятся определенные доводы в пользу признания необходимости учета особенностей составления документов с помощью технических средств в общих (не специальных!) правовых актах. Интерес представляет обзор относящейся к предмету исследования законодательной
VI Вступительная статья
практики США. Следует особо отметить включенный в статью анализ Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле».
Некоторым особняком в сборнике стоит работа В. А. Жукова «Гражданский иск к иностранному государству - нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)». Но это только на первый взгляд. Будучи по своей правовой природе особым публично-правовым явлением, иммунитет иностранного государства затрагивает интересы частных лиц, предъявляющих иск к государству в суде другой страны, обращающихся с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и принудительном исполнении вынесенного решения. Как правило, проблема иммунитета иностранного государства анализируется в связи с его коммерческой деятельностью. Новизна проделанного автором исследования заключается в рассмотрении этого вопроса применительно к иммунитету государства, ответственного за нарушение основных прав человека.
Сборник завершается еще одним исследованием, посвященным применению в праве новейших технических средств. Это статья Д. Г. Землякова «Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт». Автор уделяет большое внимание установлению природы отношений, складывающихся между участниками соответствующей формы расчетов. Высказанные по этому поводу соображения имеют, несомненно, помимо теоретического, и практическое значение. Последнее особенно важно, поскольку правовые акты, действующие в нашей стране в соответствующей сфере, все еще недостаточно совершенны. В числе рассмотренных в статье проблем можно выделить такие, как кто и в каком порядке вправе стать организатором и участником рассматриваемых отношений, а также какова структура складывающихся при этом договорных связей.
^ М. И. Брагинский,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ
Тимур Дамирович Аиткулов
Некоторые аспекты правового регулирования
слияния и присоединения акционерных обществ
в праве Российской Федерации и ФРГ
Прежде чем приступить к исследованию слияния и присоединения акционерных обществ, мы полагаем необходимым определить, какие формы реорганизации в праве Российской Федерации и ФРГ мы будем понимать под слиянием и присоединением.
В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» 1 слиянием акционерных обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Указанное определение слияния акционерных обществ мы и возьмем за основу.
В соответствии с § 2 Закона о реорганизации (ФРГ) акционерные общества могут сливаться с прекращением без ликвидации:
1) путем принятия (im Wege der Aufnahme) посредством передачи имущества одного или нескольких обществ (передающие общества) как целого другому существующему обществу (принимающему обществу), или
2) путем создания нового общества (im Wege der Neug-ruendung) посредством передачи имущества одного или нескольких обществ (передающие общества) как целого новому, создаваемому посредством этого, обществу.
Взятому нами за основу определению слияния акционерных обществ в праве России соответствует вторая форма слияния в праве ФРГ, т. е. слияние посредством создания нового общества (Verschmelzung durch Neugruendung). Таким образом, в целях настоящего исследования под слиянием акционерных обществ мы понимаем слияние в смысле ст. 16 Закона об акционерных обществах и слияние посредством создания нового общества, предусмотренное п. 2 § 2 Закона о реорганизации.
СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона об акционерных обществах присоединением акционерного общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Указанное определение присоединения мы возьмем за предварительное определение присоединения акционерных обществ в целях настоящего исследования. Очевидно, что ему соответствует первая форма реорганизации в праве ФРГ, т. е. слияние посредством принятия (Verschmelzung durch Aufnahme). Таким образом, в настоящей статье присоединение будет означать присоединение в смысле ст. 17 Закона об акционерных обществах и слияние посредством принятия в смысле § 2 Закона о реорганизации".
Основными нормативными актами, регулирующими вопросы слияния и присоединения акционерных обществ в Российской Федерации, являются Гражданский кодекс РФ 2 и Закон об акционерных обществах.
Положения Гражданского кодекса РФ о реорганизации (ст. 57-60), в том числе в форме слияния и присоединения, носят общий характер и распространяются на все юридические лица, а не только на акционерные общества. Специально посвященная акционерным обществам ст. 104 ГК РФ («Реорганизация и ликвидация акционерного общества») предусматривает в том числе, что акционерное общество может быть реорганизовано, причем основания и порядок реорганизации должны определяться Гражданским кодексом РФ и другими законами.
В развитие общих положений Гражданским кодексом РФ об акционерных обществах 24 ноября 1995 г. был принят и 1 января 1996 г. вступил в силу Закон об акционерных обществах, определяющий порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивающий защиту прав и интересов последних (п. 1 ст. 1 Закона об
1 В российском праве до революции присоединение (именовавшееся «поглощением») также рассматривалось как одна из форм слияния. Например, Г. Ф. Шершеневич указывал, что «слияние (фузионирование) допускает два случая: 1) одно товарищество поглощает другое, что с юридической стороны представляет собой прекращение одного товарищества и перевод всего его имущества на имя другого; 2) оба товарищества прекращают свое существование с тем, чтобы дать место новому, принимающему актив и пассив первых двух» (Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 165).
2 СЗРФ. 1994. №32. Ст. 3301.
акционерных обществах). Непосредственно слиянию и присоединению посвящены ст. 16, 17 Закона об акционерных обществах, хотя помимо них к слиянию и присоединению применяются как общие положения о реорганизации (ст. 15 Закона об акционерных обществах), так и другие положения Закона, относящиеся к правам и обязанностям акционеров, порядку созыва и принятия решений общим собранием акционеров и т. д.
По общему правилу Закон об акционерных обществах распространяется на все акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации. В то же время допускаются некоторые исключения.
Так, иначе может определяться порядок создания и правовое положение акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности (п. 3 ст. 1 Закона об акционерных обществах). Также могут существовать особенности создания и правового положения обществ, созданных в результате реорганизации в области сельского хозяйства (п. 4 ст. 1 Закона об акционерных обществах). Указанные особенности правового регулирования могут устанавливаться лишь в федеральных законах, а не в подзаконных актах, что прямо установлено в п. 3 и 4 ст. 1 Закона об акционерных обществах". Кроме того, как следует из смысла приведенных выше положений, особенности правового регулирования могут касаться лишь порядка создания и правового положения акционерных обществ, но никак не затрагивать область прав и обязанностей акционеров, а также обеспечение защиты их прав и интересов.
Возможность специального регулирования порядка создания и правового положения акционерных обществ, создаваемых при приватизации государственных и муниципальных предприятий, предусмотрена п. 5 ст. 1 Закона об акционерных обществах.
Применение Закона об акционерных обществах ограничено также в отношении акционерных обществ работников (народных предприятий). Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» 2 предусматривает, что к народ-
1 Несмотря на это, 30 декабря 1997 г. Центральный банк России утвердил Положение № 12-п «Об особенностях реорганизации банков в форме слияния и присоединения» (Вестник Банка России. 1998. № 3).
2 СЗРФ. 1998. №30. Ст. 3611.
ным предприятиям применяются правила Закона об акционерных обществах, если иное не предусмотрено указанным Законом.
В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. Из этого следует, что в случае расхождений между положениями Гражданского кодекса РФ и Закона об акционерных обществах, применяться должны положения Гражданского кодекса РФ. Однако такой точки зрения придерживаются не все авторы. Существует мнение, что преимущественной силой обладает Закон об акционерных обществах в силу того, что он является специальным, а также более поздним законом по времени издания 1 . В соответствии с указанной позицией п. 2 ст. 3 ГК РФ является лишь «моральным обязательством депутатов, принявших кодекс, не издавать законы, ему противоречащие» 2 . С приведенной точкой зрения следует не согласиться. Действительно, Гражданский кодекс РФ не является конституционным законом и в этом смысле в конституционной иерархии законов занимает такое же место, как и Закон об акционерных обществах. Однако приоритет норм, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, над нормами гражданского права других законов, в частности Закона об акционерных обществах, не основывается на его особом конституционном статусе. Он следует из специальной связи, существующей между Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах. С одной стороны, упомянутая норма п. 2 ст. 3 ГК РФ говорит о том, что Закон об акционерных обществах должен соответствовать Гражданскому кодексу РФ, с другой - в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об акционерных обществах, он определяет порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав акционеров в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Таким образом, Закон об акционерных обществах предваряет содержащиеся в нем положения о регулировании акционерных обществ условием, что все они действительны, если будут соответствовать Гражданскому кодексу РФ.
1 См., например: Лаптев В. В. Акционерное право. М., 1999. С. 19; Коз лов В. Б., Фалилеев П. А. Соотношение общих и специальных правовых норм на примере гражданского и морского права (Критика современного законодательства) // Государство и право. 1997. № 11. С. 82-84.
2 Лаптев В. В. Указ. соч. С. 19.
В соответствии с п. 3 ст. 96 ГК РФ, правовое положение акционерного общества, а такие права и обязанности акционеров определяются в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах. Указанное не означает, что предусмотренные п. 3 ст. 96 ГК РФ отношения не могут регулироваться другими законами, а также подзаконными актами. Формулировка «в соответствии» с Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах означает, что к таким отношениям могут применяться и другие законы и нормативные акты, к которым отсылают указанные выше законы.
Среди других нормативных актов, применимых к порядку создания и правовому положению акционерных обществ, а также к правам и обязанностям акционеров, можно отметить следующие. Регистрации акционерных обществ посвящены продолжающие действовать до принятия специального закона о регистрации ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1 и Указ Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятии и предпринимателей на территории Российской Федерации» 2 . Защита прав акционеров регулируется указами Президента РФ от 27 октября 1993 г. № 1769 «О мерах по обеспечению прав акционеров» 3 и от 18 августа 1996 г. № 1210 «О защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера» 4 . Отношения, возникающие при эмиссии ценных бумаг акционерного общества и их обращении, регулируются Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» 5 .
Некоторые вопросы слияния и присоединения акционерных обществ выходят за рамки отношений, регулируемых гражданским правом. В определенных случаях, например, слияние и присоединение невозможно без согласия антимонопольного органа. Отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, регулируются Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» 6 .
1 Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.
2 СЗРФ. 1994. № 11. Ст. 1194.
3 САПП РФ. 1993. № 44. Ст. 4192.
4 СЗРФ. 1996. №35. Ст. 4112.
5 СЗРФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
6 Ведомости РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.
Т. Д, Аиткулов
акционерных обществ в Германии в недавнее время так же, как и в России, подверглось существенным изменениям. В начале 90-х гг. XX в. в ФРГ была осуществлена реформа законодательства о реорганизации, затронувшая в том числе и регулирование слияния и присоединения акционерных обществ. Если раньше положения о слиянии и присоединении акционерных обществ содержались в Акционерном законе ФРГ от 6 сентября 1965 г. (Aktiengesetz), то теперь основным актом, регулирующим вопросы слияния акционерных обществ, стал Закон о реорганизации (Umwand-lungsgesetz), принятый 28 октября 1994 г. и вступивший в силу 1 января 1995 г. При этом положения о слиянии и присоединении акционерных обществ, содержавшиеся в Акционерном законе, были отменены Законом об упорядочении законодательства о реорганизации (Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrecht).
Акционерный закон 1965 г. также и до реформы 1994 г. подвергался неоднократным изменениям и дополнениям, вызванным, прежде всего, участием Германии в Европейских сообществах, ныне Европейском Союзе (далее - ЕС). Как известно, в рамках ЕС предпринимаются меры по унификации национального законодательства участвующих в нем стран. Это осуществляется как с помощью принятия постановлений, имеющих прямое действие, так и с помощью директив, не обладающих прямым действием. Директива обязывает государства решить в установленные сроки определенные задачи с помощью национального законодательства, т. е. директива должна выполняться на основе национальных правовых предписаний 1 .
На сегодняшний день принято девять директив по вопросам организации и деятельности торговых обществ. Наибольший интерес применительно к настоящему исследованию представляет Директива № 3 от 9 октября 1978 г., регулирующая вопросы слияния и присоединения акционерных обществ. Изменения в соответствии с указанной директивой были внесены в немецкое право Законом от 25 октября 1982 г. и вступили в силу 1 января 1983 г. Основополагающим моментом данных изменений явилась защита меньшинства акционеров (Schutz der Minderheitsaktionaere). В результате в немецкое право были введены такие институты, как
1 См.: Найе Х.-В. Европейское право торговых обществ. Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 50-51.
отчет о слиянии и проверка слияния, являющиеся сегодня одним из основных инструментов защиты прав акционеров.
Как уже упоминалось выше, в начале 90-х гг. XX в. в Германии была проведена реформа реорганизационного права, благодаря чему в 1994 г. был принят Закон о реорганизации. Указанный Закон регулирует вопросы реорганизации не только акционерных обществ, но и других субъектов права, включая как объединения капиталов, так и объединения лиц и даже индивидуальных предпринимателей с местонахождением в Германии. Закон состоит из восьми книг. Книга 2, регулирующая вопросы слияния и присоединения, как и другие книги, посвященные отдельным видам реорганизации, состоит из двух частей. Первая часть содержит общие предписания о слиянии и присоединении. Вторая часть содержит специальные положения применительно к каждой организационно-правовой форме. Общие предписания о слиянии и присоединении применяются, если они не противоречат специальным нормам, установленным отдельно для каждой организационно-правовой формы.
В связи с принятием нового Закона о реорганизации 1994 г. из Акционерного закона Законом об упорядочении законодательства о реорганизации были исключены положения о слиянии и присоединении акционерных обществ, дублировавшие положения Закона о реорганизации. Вместе с тем Акционерный закон продолжает применяться для регулирования процесса слияния и присоединения акционерных обществ в части, не урегулированной Законом о реорганизации.
Итак, в России слияние и присоединение акционерных обществ регулируется множеством законодательных и подзаконных актов. Это, наряду с Гражданским кодексом РФ, Законом об акционерных обществах, законодательные акты, регулирующие регистрацию реорганизации, определяющие порядок создания акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности, в области сельского хозяйства, а также подзаконные акты о защите интересов акционеров. В ФРГ, наоборот, реорганизация всего множества субъектов права с местонахождением в ФРГ регулируется преимущественно одним законом - Законом о реорганизации.
Представляется, что каждая из изложенных позиций законодателя имеет свои преимущества. Так, к преимуществам россий-
ского правового регулирования можно отнести специальное регулирование реорганизации акционерных обществ в банковской, инвестиционной и страховой деятельности. Вместе с тем нельзя не признать, что разбросанность норм о реорганизации акционерных обществ по нормативным актам усложняет правоприме-нительную деятельность. Этого и пытались избежать немецкие юристы, разрабатывая Закон о реорганизации. Как известно, Закон о реорганизации 1994 г. заменил нормы о реорганизации, содержавшиеся в законах, посвященных отдельным организационно-правовым формам. Несомненным плюсом такого подхода является значительное упрощение реорганизации с участием разных организационно-правовых форм, например, слияния акционерного общества с обществом с ограниченной ответственностью. Нормы, которые будут применяться в данном случае, содержатся в одном законе, что практически исключает возникновение противоречий между предписаниями о реорганизации акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Поэтому нам видится предпочтительной позиция немецкого законодателя, разработавшего единый акт о реорганизации. Ее следовало бы учесть при совершенствовании российского законодательства.
Мы предлагаем для рассмотрения следующие предварительные определения слияния и присоединения акционерных обществ с тем, чтобы рассмотреть отдельные свойства слияния и присоединения, а также исследовать свойства слияния и присоединения в российском и немецком праве в сравнении. В результате исследования мы сделаем вывод, насколько нижеприведенные предварительные определения соответствуют существу слияния и присоединения в праве Российской Федерации и ФРГ, и в случае обнаружения сходства между слияниями и присоединениями в праве Российской Федерации и ФРГ, а также между самими рассматриваемыми формами реорганизации мы постараемся дать общую характеристику слияния и присоединения в праве Российской Федерации и ФРГ.
Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной "обреченности" должника, так и от крайностей "имущественности". Обязательство не может заключать в себе превращения должника в объект, но, с другой стороны, оно не исчерпывается и простым отношением к имуществу. Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора. Все мы обязаны в силу общей нормы закона к известному, общему для всех поведению по отношению к другим; все мы обязаны воздерживаться от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность, свободу и т. д. других; но более тесные отношения между людьми создают сплошь и рядом нужду в более конкретном регулировании взаимного поведения, в установлении таких или иных специальных норм для него. Такими специальными нормами и являются обязательства. К чему сводится эта специальная обязанность должника, взятая им на себя по договору или возложенная на него (при деликтах) законом, это все равно, это определяется конкретными условиями и конкретными потребностями жизни; но никак нельзя отрицать того, что всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создания некоторой дополнительной "мотивации".
XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы.
Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность
Проблема договорной свободы
Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.
Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление.
Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т. д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т. д.
Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т. д.
Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?
Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.
Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.
Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - неко торым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что вся кое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она по лучала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неос поримой.
Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.
Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.
В течение всей первой половины ХIХ столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.
Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая во левая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться" . И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklärungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.
Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen auf äussere Thatbestände").
Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа .
Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.
Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?
Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (ne gatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т. е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.
И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает § 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса, Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т. е. при наличности вины с его стороны (ст. 26). Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского Уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.
Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.
С другой стороны, ограничение права оспариваеть договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.
Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.
***
Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.
Но этот принцип имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.
Прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор. Положение это представляется естественным, и тем не менее в современном праве известны случаи, когда оно терпит известные ограничения. Есть предприятия, которые являются в своей области монопольными; иногда они находятся в руках государства (почта, телеграф), иногда же только этим последним концессионированы (железные дороги). Применение к ним указанного правила ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола, вследствие чего для них устанавливается общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности (так называемый Kontra hierungszwang). Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках. Но если такая обязанность ко вступлению в договор по отношению к предприятиям концессионированным является общепризнанной, то в новейшее время ставится вопрос о распространении этой обязанности на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д. И думается, что это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью.
С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов. И мы видели уже, как с течением времени эта положительная сторона договорной свободы расширяется. Мы видели, как развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clausus договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу. Мы говорили также о том, как падает предубеждение против договоров на действия неимущественного характера. Вместе с ростом личности расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы.
Но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Право не может санкционировать договора об убийстве, о возбуждении бунта против властей и т. д.; это обозначало бы уничтожение самого правопорядка. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права.
Не подлежит, конечно, сомнению, что недопустим договор, противный закону: государство имеет право определять необходимые условия общежития, и естественно, что частным лицам не может быть предоставлена возможность идти против закона и разрушать устанавливаемый им порядок. Так же естественно, в частности, что закон может вносить те или другие ограничения в область частных соглашений, может запрещать, например, наем малолетних детей на фабричные работы, может устанавливать maximum рабочих часов и т. д. В зависимости от тех или иных соображений государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться. Подобно тому, как говорят об эластичности права собственности, можно говорить об эластичности договорной свободы. Каждое такое устанавливаемое законом ограничение подлежит, разумеется, оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности, но самый принцип верховенства закона, повторяем, не может возбуждать сомнений.
Дело, однако, в высокой степени осложняется тем, что во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно "общественный порядок" и "добрые нравы". Закон, таким образом, как бы не доверяя своей бдительности, привлекает в роли добавочных контролеров некоторые другие инстанции. Но в чем они состоят?
Обратимся сначала к понятию "общественного порядка" (ordre public, öffentliche Ordnung). Образцом для введения этого ограничительного начала послужил Кодекс Наполеона, который в своем art. 1133 объявил, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (заключающим в себе "cause illicite"). Вслед за ним понятие общественного порядка появляется в нашей I ч. Х т. Свода Законов (ст.1528) и переходит в наш проект Гражданского Уложения всех редакций вплоть до нынешнего проекта об обязательствах (ст. 50). Но, разумеется, ближайшего определения этого понятия мы ни в одном из этих законодательств не найдем. Не подлежит сомнению, что "общественный порядок" мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".
проблемные вопросы
Отрасли гражданского, семейного и трудового права традиционно относят к частному праву, которое согласно континентально-правовой традиции противопоставлено праву публичному. Это различие обусловлено интересами, которые лежат в основе регулируемых отношений. Частноправовые отношения отличаются направленностью на индивидуальные (т. е. частные) интересы их субъектов. В законе они обозначаются категорией «частные дела» (ст. 1 ГК РФ), под которыми следует понимать такие интересы, решение об удовлетворении которых принимается субъектом самостоятельно, без понуждения. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В качестве одного из признаков гражданских правоотношений в законе прямо названа автономия воли их участников (ст. 2 ГК РФ), которая проявляется в самостоятельности в принятии решения. Такую самостоятельность можно обозначить категорией свободы (например, свобода договора).
Вместе с тем провозглашение такой свободы не означает безразличие со стороны государства к формам и методам ведения бизнеса, вое-питания детей, организации труда работников и т. д. Системная целостность российского права проявляется в органичном сочетании частноправовых и публично-правовых средств правового регулирования частноправовых отношений, поскольку частные интересы не могут удовлетворяться без учета общественных, публичных, государственных интересов (например, ограничение свободы договора антимонопольными требованиями). Историю развития права условно можно представить как борьбу с «эгоизмом частных интересов». На примере нашей страны можно выделить этапы с разным соотношением императивности и диспозитивности в регулировании гражданско-правовых отношений (например, «сверхимперативность» середины XX в. и «сверхдиспозитивность» начала 1990-х гг.). И наоборот, с помощью публично-правового регулирования защищаются частные интересы, что, в частности, проявляется в публично-правовой ответственности за нарушение частноправовых обязанностей (см., например, ст. 177 УК РФ, в которой предусмотрена уголовная ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности).
Имеется ряд отношений, частноправовых по природе, права из которых остаются без возможности принудительной защиты вообще как неинтересные, а то и вредные для государства: речь идет о так называемых натуральных обязательствах из игр и пари (п. 1 ст. 1062 ГК РФ). Тем самым законодатель старается достичь обеспечения разумного баланса частных и публичных интересов в процессе правового регулирования.
Следует иметь в виду, что традиционное деление отраслей права по двум критериям (предмету и методу) не всегда позволяет однозначно решить вопрос об их разграничении. Так, в отличие от гражданского права трудовое и семейное право в основном основаны на применении императивности, не переставая при этом оставаться отраслями частного права. Да и значительная часть отношений, входящих в предмет гражданского права, регулируется императивно, например отношения с потребителями. Полагаем, что основным критерием разграничения отраслей права является их предмет.
Предмет гражданско-правового регулирования определен в ст. 2 ГК РФ. Гражданские отношения составляют имущественные, корпоративные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Последнее указание позволяет отграничить гражданские правоотношения от иных отношений, регулируемых на основе метода власти и подчинения, например финансово-правовых.
Гражданские правоотношения по объекту делятся на имущественные и личные неимущественные. Объекты гражданских прав, являющиеся имущественными, перечислены в ст. 128 ГК РФ, нематериальные блага - в ст. 150 ГК РФ. В этом смысле корпоративные отношения, с 1 марта 2013 г. закрепленные в ГК РФ, выпадают из предложенной законодателем дихотомии, поскольку их объект нельзя свести только к имуществу или личным нематериальным благам.
Имущественные отношения принято подразделять на вещные отношения (отношения статики) и обязательственные (отношения динамики). От абсолютных вещных правоотношений обязательства отличаются направленностью на правовое оформление товарного обмена, для чего, в свою очередь, необходимо закрепление имущественной обособленности (права собственности) его участников.
Личные неимущественные отношения лишены экономического содержания, не имеют имущественной природы, не подлежат точной денежной оценке. Открытый перечень нематериальных благ, защищаемых гражданским правом, определен в гл. 8 ГК РФ.
Состав гражданско-правовых отношений определяется с помощью двух юридико-технических приемов:
- 1) перечисления типичных гражданско-правовых явлений (правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), корпоративные отношения, договорные и иные обязательства),
- 2) отсылки к иным имущественным и неимущественным отношениям, если они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Так, к неимущественным можно отнести, например, отношения, возникающие в связи с охраной и защитой личных нематериальных благ (ст. 150 ГК РФ), а к имущественным - отношения из виндикации (ст. 301 ГК РФ), которые обязательствами не являются, хотя в значительной степени сходны с ними.
Указанные приемы позволяют квалифицировать те или отношения как гражданско-правовые или иной отраслевой принадлежности и, соответственно, применить должные правовые нормы. При этом следует иметь в виду, что разная природа отношений, составляющих предмет той или иной отрасли, означает невозможность конкуренции норм разных отраслей, а имеющиеся несоответствия будут свидетельствовать о необходимости изменения соответствующего законодательства. Например, нормы подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ о запрете дарения между коммерческими организациями якобы вступают в конкуренцию с правилом подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ об освобождении налога на прибыль финансовой помощи материнской компании дочерней. На первый взгляд в НК РФ косвенно разрешено то, что прямо запрещено в ГК РФ. Однако квалификация такого отношения может быть только гражданско-правовой (дарение), что исключает применение норм финансового права как права публичного. Вместе с тем договор о финансовой помощи может быть судом квалифицирован как непоименованный договор, но гражданско-правовая природа таких отношений остается неизменной (см., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 8989/12).
На практике возникают трудности по квалификации частноправовых отношений как гражданских, семейных или трудовых в силу их сходной правовой природы. Так, нередко стороны гражданско-правовым соглашением или доверенностью оформляют фактически трудовые отношения, что ведет к ущемлению прав и законных интересов граждан в части лишения специальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. На необходимость установления отраслевой принадлежности таких отношений указывает Пленум Верховного Суда РФ: при установлении законного владельца транспортного средства как источника повышенной опасности следует учитывать, что, если в обязанности лица, в отношении которого оформлена доверенность на право управления, входят лишь обязанности по управлению транспортным средством по заданию и в интересах другого лица, за выполнение которых он получает вознаграждение (водительские услуги), такая доверенность может являться одним из доказательств по делу, подтверждающим наличие трудовых или гражданско-правовых отношений . В целях защиты прав граждан в ТК РФ внесена ст. 19 , в которой, по сути, установлена презумпция трудоправовой природы отношений по найму физического лица: «Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений».
Семейное законодательство (в отличие от трудового) в значительной степени состоит из норм, отсылающих к гражданскому законодательству: к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство в той части, в какой не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ). Однако нет ясности в том, в чем состоит это существо, в результате нет единообразия в судебной практике. Так, долгое время некоторые суды допускали возможность уменьшения неустойки за неуплату алиментов (ст. 115 СК РФ) на основании ст. 333 ГК РФ 1 . Лишь в 2012 г. Верховный Суд РФ указал, что алиментные обязательства преследуют цель предоставления содержания нуждающимся членам семьи, которые являются таковыми в силу обстоятельств, признаваемых законодательством социально уважительными. Соответственно, особенности алиментных обязательств исключают возможность применения ст. 333 ГК РФ к возникающей в соответствии с п. 2 ст. 115 СК РФ ответственности должника за их ненадлежащее исполнение . Безусловно, семейные отношения отличаются от иных частноправовых отсутствием эквивалентности.
Таким образом, в процессе правоприменения гражданские, трудовые и семейные отношения следует разграничивать. Отделение семейного и трудового права от права гражданского произошло объективно в силу необходимости создания гарантий зашиты специальных субъектов - работников, несовершеннолетних, нуждающихся родственников и т. п. Именно поэтому метод правового регулирования как в семейном, так и в трудовом праве в отличие от права гражданского - преимущественно императивный. Применение же норм, закрепленных в кодексах иной отраслевой направленности, - лишь прием юридической техники (как в ст. 4 СК РФ). Вместе с тем близость частноправовых отношений способствует унифицикации правового регулирования близких отношений (например, связанных с компенсацией морального вреда в трудовом, семейном, гражданском праве, условий действительности сделки, злоупотребления правом и т. д.).
Значительными особенностями в предмете гражданского права обладает предпринимательская деятельность , определенная в п. 1 ст. 2 ГК РФ как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Рисковый характер такой деятельности заключается в том, что предприниматель несет риск убытков из-за нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Для квалификации той или иной деятельности как предпринимательской следует учитывать исчерпывающий перечень источников получения прибыли: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Соответственно, систематическое получение дохода от других видов деятельности не подпадает под легальное определение предпринимательской деятельности (например, не будет таковой интеллектуальная деятельность автора).
Виды предпринимательской деятельности имеют закрепление в соответствующих договорах (купли-продажи, имущественного найма, на выполнение работ и услуг), такая деятельность охватывается исполнением взаимных обязательств, поскольку доход возможен только как встречное предоставление от своего контрагента.
Признаком предпринимательской деятельности является систематичность получения прибыли, т. е. это всегда именно деятельность, а не однократное действие 1 . Вместе с тем в законе нет четких количественных критериев систематичности, за исключением нормы п. 3 ст. 348 ГК РФ, согласно которой систематическим является нарушение сроков внесения периодических платежей более чем три раза в течение 12 месяцев. Однако квалификация деятельности как предпринимательской требует учета всех ее признаков в совокупности.
Необходимость государственной регистрации предпринимателей является формальным признаком . Ее отсутствие не приводит к утрате деятельности, соответствующей названным признакам, качества предпринимательской, однако делает ее незаконной (ст. 171 УК РФ, ст. 14.1 КоАП РФ).
С 1 марта 2013 г. в качестве отношений, регулируемых гражданским законодательством, закреплены корпоративные отношения, т. е. отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Корпоративные организации определены в законе как юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (п. 1 ст. 65 1 ГК РФ) 1 . Заметим, однако, что члены корпорации формируют не только высший, но и все другие органы. Кроме того, органы учредитель формирует и в унитарных организациях. Следовательно, только наличие членства позволяет в полной мере отграничить корпорацию от унитарной организации.
Определение корпоративных отношений строится через два указания: на участие в корпоративных организациях и на управление ими. Судя по содержанию ст. 65 1 ГК РФ, участие в корпоративных организациях предполагает право управления их делами, следовательно, непременным субъектом корпоративного отношения является учредитель (участник) соответствующего юридического лица. Корпоративные отношения могут складываться как между учредителями (участниками), так и между учредителем (участником) и самой организацией, но только по поводу участия в организации или управления ею. В ГК РФ нет указания на конкретные виды корпоративных отношений, однако перечень корпоративных споров, которые, собственно говоря, произвол-ны от них, закреплен в процессуальном законодательстве (ст. 33, 225"АПК РФ).
Основные начала гражданского законодательства, которые в доктрине принято называть принципами гражданского права , перечисляются в ст. 1 ГК РФ. Установление юридической природы принципов гражданского права является проблемой, активно обсуждаемой в цивилистике вслед за обшей теорией права . Эта проблема в основном заключается в разграничении права (принцип - правовая норма) и неправа (принцип - политическая идея) и определении места принципов в системе форм права.
Принципы гражданского права являются самостоятельной формой права, отличной от иных наличием особой функции - организация правового регулирования.
Общественные отношения, составляющие предмет гражданского права, подчиняются определенным объективно существующим социально-экономическим закономерностям, игнорирование которых в процессе правового регулирования препятствует нормальному существованию и гармоничному развитию общества и экономики.
Признание законодателем этих закономерностей придает им характер особой формы права - принципов гражданского права, обладающих большей юридической силой, чем нормы гражданского права. Данный вывод следует из структуры самого ГК РФ: расположение статьи о законодательстве, а не о правах и обязанностях субъектов (ст. 1) в гл. 1 ГК РФ и буквальное значение выражения «гражданское законодательство основывается на признании» означает, что принципы не предписаны в виде юридических обязанностей участникам гражданских правоотношений, а адресованы самому законодателю, который должен их учитывать в процессе законотворчества . Принципы гражданского права выступают своего рода ориентирами, правилами, которым должно следовать Федеральное Собрание РФ при принятии федеральных законов в сфере гражданского права. Следует иметь в виду, что только Президент РФ обладает инициативой в принятии не предусмотренных законом гражданско-правовых нормативных актов (кроме регулирования банковской деятельности), соответственно, он должен учитывать в процессе своей правотворческой деятельности основополагающие принципы гражданского права, равно как и законодатель. Органы исполнительной власти также должны учитывать основные начала гражданского законодательства в процессе собственной правотворческой деятельности и при принятии правоприменительных актов. В этом случае принципы права должны восприниматься ими как форма права, обладающая приоритетом.
Принципы гражданского права подлежат применению и в деятельности судов, которые тем самым устраняют недостатки законодательной деятельности. Например, при работе над частью второй ГК РФ, безусловно, следовало учитывать принцип недопустимости изъятия имущества иначе как по решению суда (повторяющий ст. 35
Конституции РФ). Однако согласно норме п. 2 ст. 854 ГК РФ деньги с банковского счета могут быть списаны без согласия его владельца также в случаях, указанных законом, т. е. норма ГК РФ шире по содержанию, чем принцип. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Соответственно, будет противоречить данному принципу гражданского права норма закона, допускающего такое безакцептное взыскание, если оно не направлено на исполнение бюджетного обязательства. В случае несоответствия данных правил суд должен руководствоваться принципом как формой, обладающей большей юридической силой, тем более что она одновременно является конституционным правилом.
Многие принципы, закрепленные в ГК РФ, следуют из Конституции РФ и, соответственно, обладают приоритетом по сравнению с правилами, закрепленными в других источниках. Конституционный Суд РФ в рамках предоставленной ему компетенции вправе оценить соответствие законодательных актов конституционным принципам гражданского законодательства. На необходимость применения основных начал гражданского законодательства иными судами законодатель указывает лишь в случаях разрешения таких ситуаций в гражданском обороте, которые оказались не урегулированными действующим законодательством (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Вместе с тем в практике нередки случаи, когда суды основывают свои решения на принципах гражданского права не только при применении аналогии права, что логично, если иметь в виду разную природу правовых принципов и правовых норм.
Таким образом, функция организации правового регулирования посредством принципов гражданского права реализуется в двух направлениях: принципы выступают, во-первых, как правила правотворческой деятельности (нормы для законодателя); во-вторых, как средство установления необходимой правовой нормы (правило для суда).
В п. 1 ст. 1 ГК РФ закреплены принципы равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной зашиты. Новеллой является закрепление в п. 3 ст. 1 ГК РФ на уровне основного начала гражданского законодательства требования к участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Согласно пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закрепление правил о добросовестности в качестве основного начала гражданского законодательства служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. Вместе с тем неопределенность термина «добрая совесть» со стороны правоприменителя может вызвать затруднения в квалификации действий как недобросовестных. Кроме того, закрепление требований к добросовестности участников гражданских правоотношений в качестве основного начала гражданского законодательства формально вступает в противоречие с нормой п. 5 ст. 10 ГК РФ, в которой добросовестность выступает как презумпция. Вместе с тем названный принцип начал применяться на практике 1 . В п. 4 ст. 1 ГК РФ установлен запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, однако без закрепления последствий такого правонарушения. Имеются основания полагать, что применение п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ обязательно должно сопрягаться с нормами п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ, где закреплено соответствующее правонарушение - злоупотребление правом.
Перечень принципов, закрепленный в ст. 1 ГК РФ, принято считать открытым. В практике суды часто обосновывают свои выводы принципами разумности, справедливости, соразмерности См. п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина».
n1.doc
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВАУРАЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ
РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА УРАЛЬСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ
Актуальные
проблемы
гражданского
права
Сборник статей
под редакцией члена-корреспондента РАН, профессора С. С. Алексеева
СТАТУТ
МОСКВА 2000
ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ГРУППА "ЮРИСТ"
УДК 347 ББК 67.404 А 43
А 43 Актуальные проблемы гражданского права /
Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частно го права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М: «Статут», 2000. - 318 с.
ISBN 5-8364-0046-6
Предлагаемый сборник выходит вслед за аналогичным изданием по актуальным проблемам гражданского права, подготовленным Российской школой частного права. Авторами статей, вошедших в данный сборник, являются выпускники и молодые сотрудники Уральского отделения Школы.
Книга рассчитана на студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.
УДК 347 ББК 67.404
ISBN 5-8364-0046-6
© Российская школа частного права. Уральское
Отделение, составление, 2000 © С.С. Алексеев, вступительная статья, 2000 © Коллектив авторов, статьи, 2000 © «Статут», оформление, редподготовка, 2000
СОДЕРЖАНИЕ
С.С. Алексеев. Несколько вступительных слов................................5
В.М. Танаев
Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации...................................................................................................^
К.П. Беляев
О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в гражданском законодательстве........................................35
С.А. Степанов
Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации.................................................49
Д.В. Смышляев
Особенности правового положения объекта незавершенного
Строительства....................................................................................69
М.В. Чередникова
О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской
Федерации....................................................................................... 106
А. В. Колпаков а
Формы собственности и их соотношение....................................126
Д. В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина
Новация в российском договорном праве....................................148
Л.А. Бирюкова
Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора................................................................................... 193
Н.Р. Кравчук
Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового
Регулирования................................................................................207
Т.Л. Липовецкая
Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования......................................................................................261
С. В. Гузикова
Доверительное управление: гражданско-правовые отношения и их юридическое содержание...............................................296
НЕСКОЛЬКО ВСТУПИТЕЛЬНЫХ СЛОВ
В России пришло время молодых. Людей дерзновенной мысли и реального дела, не скованных идеологическими догмами, партийно-комсомольской выучкой, настроенных на трудную работу по возрождению и прогрессивному развитию Отечества. И хочется верить - это время молодых высококлассных специалистов и подвижников, которые воспримут достижения российской и мировой культуры, ее духовные, правовые, моральные ценности.
Молодые специалисты и подвижники приходят и в россий-. ское правоведение. И среди них - и это особо примечательно -заметное место, судя по всему, занимают выпускники Российской школы частного права, первого в России учебного заведения высшей правовой подготовки, охватывающей как важнейшие ценности мировой юридической культуры, так и достижения постиндустриальной экономики, современного правового гражданского общества.
Свидетельством тому является появление вслед за отдельными изданиями 1 и за сборником Московского отделения Школы 2 аналогичного сборника выпускников и молодых (еще не «остепененных») сотрудников ее Уральского отделения.
Читатель, ознакомившийся с оглавлением сборника, вне сомнения обратит внимание на разнообразие охватываемых здесь проблем современного гражданского права. Это и общие проблемы гражданско-правовой мысли (В.М. Танаев), и вопросы юридических лиц (К.П. Беляев), объектов гражданских прав (С.А. Степанов, Д.В. Смышляев), и характеристика вещных прав (М.В. Черед-
Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения обязательств. М.: Статут, 1998; Он же. Договор банковского счета. М: Статут, 1999; МурзшД.В. Ценные бумаги- бестелесные вещи. М.: Статут, 1998; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.: Статут, 1999.
Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут. 1999 (Исследовательский центр частного права, Российская школа частного права).
Никова, А.В. Колпакова), и проблематика, относящаяся к обязательствам (Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина, Л.А. Бирюкова, Н.Р. Кравчук, Т.Д. Липовецкая, С.В. Гузикова).
По своему содержанию статьи сборника в ряде случаев, наряду и в связи с обстоятельным юридическим анализом, касаются острых вопросов сегодняшней российской действительности, ее состояния, перспектив развития (статья С.А. Степанова).
Принципиальный интерес представляют размышления В.М. Та-наева о категории «риск» в гражданском праве. В отличие от предшествующих исследований на эту тему, в статье предпринята попытка ее осмысления с современных философских позиций, а главное - под углом зрения самой сути рыночной экономики, в которой «риск» и «риски» играют во многом определяющую роль.
Одна из центральных проблем сборника, действительно заслуживающая повышенного внимания и всесторонней разработки, - понятие вещных прав. Это понятие не только стало предметом специальных статей ранее уже упомянутых М.В. Череднико-вой и А.В. Колпаковой, но и оказалось включенным в круг иных проблем, связанных с освещением в сборнике объектов гражданских прав, способов обеспечения обязательств и др. Материалы сборника по этой теме свидетельствуют о том, что у молодых ученых «свердловской цивилистической школы» вырабатывается целостная концепция о вещных правах, которая, на мой взгляд, займет достойное место в теории современного гражданского права.
Фундаментальный характер, вполне соответствующий циви-листическим разработкам «классического» уровня, имеет работа Д.В. Мурзина и Н.Ю. Мурзиной о новации в российском договорном праве - своеобразном институте частного права, в котором основные начала гражданского права переплетены с многообразной практикой применения гражданского законодательства.
И вообще примечательная черта сборника- это наличие в нем материалов исконно цивилистического характера, посвященных своеобразным гражданско-правовым институтам. Наряду с новацией это такие институты, как фидуциарная сделка, выступающая одним из способов обеспечения защиты кредитора (статья Л.А. Бирюковой), лизинговые отношения (статья Н.Р. Кравчук), договор финансирования под уступку денежного требова-
Ния (статья Т.Л. Липовецкой), доверительное управление (статья С.В. Гузиковой).
Есть в статьях сборника и слабые места - подчас сугубо комментаторское изложение, порой фрагментарность, недоработан-ность отдельных положений. Но все это не должно заслонять главного - творческого содержания сборника. И того, что перед нами первый шаг молодых авторов в науку, перед которыми -перспектива стать учеными-цивилистами XXI в.
С.С. Алексеев, член-корр. РАН,
доктор юридический наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
В.М. Танаев
ПОНЯТИЕ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода. И это неудивительно, так как основной парадигмой общественного развития социоцентристского общества (к одному из вариантов которого относился советский тоталитаризм) является борьба со свободным, т.е. случайным, развитием событий как в общественно-политической, так и в социально-экономической сферах.
Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного развития - переход на позиции, ведущие к развитию либерального общества, - резко повышает внимание к категории риска как в политической сфере, так и в области предпринимательства; как в общественном сознании вообще, так и в юриспруденции в частности. Либеральное общество, основным условием существования которого является рыночное хозяйство (в той или иной форме), характеризуется персоноцентристским правовым статусом личности, включающим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной собственности и свободу предпринимательской деятельности. Таким образом, категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее приобретает особо актуальное значение.
В отечественной цивилистической литературе последнее (и самое, пожалуй, глубокое) исследование категории риска было проведено в классической монографии В.А. Ойгензихта «Проблемы риска в гражданском праве (Часть общая)» (1972 г.). Впоследствии эта проблема поднималась в статьях В.А. Ойгензихта (1973 г.) и др. В этих работах давалось развернутое и детальное исследование риска как юридико-технического понятия классического юридического нормативного комплекса.
Вместе с тем принятие Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) не только внесло ряд новых аспектов в уже устоявшиеся подходы цивилистов к проблеме риска, но, как уже было отмече-
Но выше, отразило принципиально новое положение риска в системе гражданского права - положение одного из ключевых понятий и категорий частного права. В связи с этим возникает необходимость комплексного подхода и осмысления категории риска в частном праве - не только как отдельного юридико-техничес-кого явления (досадного по своей сути для всей тоталитарной правовой системы), но и как сердцевины самого частного права, его глубинной сути. Таким образом, предмет данной статьи-риск как базовая категория частного права; риск рассматривается как фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм.
Будучи сформулированным в тексте ГК РФ в качестве правовой категории (риск предпринимательства, страховой риск и т.п.), риск получает нормативную конкретизацию как понятие и институт на нормативном уровне (предпринимательский риск и т.п.).
Сегодня можно говорить о целом наборе «рисков», отражающем многозначность этого слова, что требует максимально корректного его использования, с четким указанием (определением) того аспекта этого понятия, который конкретно подразумевается.
Общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает мировоззренческий подход, в соответствии с которым в окружающей нас реальности присутствуют два значения слова «риск»: первое - возможная опасность; второе - действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск- дело благородное») 1 . Другие же значения являются специальными, терминологическими.
Слово «риск» было заимствовано из французского языка (risque - от итальянского risico), в котором его значение восходит к греческим словам «рисикон» - «утес» и «риса» - «подножие горы». Слово «рисковать» (через французское risquer, итальянское risicare) может быть приравнено, таким образом, к выражению «лавировать между скал» (с первоначальных этимологических позиций) 2 .
" Словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M, 1983. С. 717. " Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M., 1971. С. 485.
Наиболее полное освещение языкового богатства оттенков этого слова (как и производных от него) дает Владимир Даль в своем толковом словаре. Приводя основные значения глагола «рисковать», он охватывает практически все основные языковые сферы, в которых нашел свое отражение риск. Здесь и риск как «возможная опасность чего-либо»: «рисковать (что или чем), подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче» (но «не рискуя, не добудешь»). Риск как «действие наудачу» представлен наиболее широко: «отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие наавось, наудачу» («риск-фельдмаршал», «нет дела без риска», «он принял на свой риск» (на свой страх), «риск пополам» (барыши и убытки)) 1 . Все это, говорит о том, какое большое значение имел риск в общественном сознании общества, в экономической основе которого- лежало товарное производство и рыночные отношения, причем именно риск напрямую связывался с предприимчивостью, предпринимательской деятельностью, получением прибыли, как, впрочем, и с игрой («рисковать» - ставить на кон (от игры), «риск - благородное дело» (поговорка картежников!)).
Словарь под редакцией Д. Ушакова выделяет уже три значения слова «риск»:
1) возможная опасность с оттенком значения «действие наудачу в надежде на счастливую случайность»;
2) возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры (как торговое значение);
3) опасность, от которой производится страхование имущества (как специальное значение).
А самое ходовое выражение действовать «на свой страх и риск» означает действовать, «принимая на себя могущие произойти убытки или другие неблагоприятные последствия» 2 .
Более поздний словарь С.М. Ожегова выводит за рамки собственно литературного русского языка два последних специальных значения слова «риск», оставляя первое, причем делит его не по
1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М, ^ 1980. С. 96.
2 Толковый словарь русского языка / Под. ред. проф. Д. Ушакова: В 4т. Т. З.М., 1996. Сто. 1360.
«оттененному» признаку, а выделяя как полноценное значение «действие наудачу»:
1) возможность опасности, неудачи;
2) действие наудачу в надежде на счастливый исход (что отличает это действие от «надежды на счастливую случайность») 1 .
Подобная же трансформация произошла со словом «риск» в основных, базовых, академических словарях русского языка.
В «Словаре современного русского литературного языка» (1961 г.) «риск» описывается в трех значениях (два из которых -специальные):
1) возможная опасность;
2) опасность, от которой производится страхование; возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб;
3) возможный убыток или неудача в каком-либо деле.
Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается понятие риска как «действия наудачу, требующего смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход дела» 2 .
В «Словаре русского языка» (1983 г.), изданном под эгидой АН СССР (Институт русского языка), остается только два, собственно языковых, литературных значения слова «риск»:
1) возможная опасность чего-либо («подвергать себя риску»);
2) действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход («риск - дело благородное») 3 .
Таким образом, налицо четкая тенденция выделения специальных значений слова риск из общего массива литературного языка. Подобная тенденция подчеркивается даже таким наблюдением: если в литературном языке множественное число этого слова («риски») является не нормативным, а разговорным 4 , то в специальной литературе разнообразного характера оно является общепринятым 5 .
Ожегов СМ. Словарь русского языка. М., 1989. С. 678. Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. М.;Л., 1961. Стб. 1321-1323. Словарь русского языка: В 4 т. Т, III. С. 717.
См: Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. Т. 12. 5 Стб. 1321. См.: Страховое дело / Под ред. проф. Л.И. Рейтмана. М., 1992. С. 307.
В энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона риск рассматривается только как страховой термин: «Под этим словом в страховой технике подразумевают опасность, угрожающую страховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить страхователя» 1 . Отдельно рассматриваются «рисковые сделки» как вид сделок под условием, которое понимается как «событие, о котором совсем не известно, случится оно или не случится», или же событие неизбежное, «но момент наступления которого не может быть с точностью определен», т.е. «случай или неопределенное событие» 2 . Мотивом этих сделок являются «или страх действительной опасности или надежда на действие случая» 3 . Причем под первый мотив подпадают страховые договора, а под второй - договора, в которых «стороны создают для себя в деле искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение» 4 . В этом отрывке дается классическое по точности описание так называемого игрового риска, связанного с играми, пари, лотереей. Отдельной группой выделяются договора, «в которых преобладает расчет на случайность, сопряженный с риском» 5 . Таким образом, в этих коротких статьях дается совершенно четкое определение трех разновидностей юридического риска: страховой риск, игровой риск и риск предпринимательства.
В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая возможность ущерба... всякая угроза благам... шире-всякая угрожающая возможность зла, в противоположность интересу как возможности блага» 6 . Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей возможности ущерба» (с детальной характеристикой его) 7 . Проводится разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые сделки») и
" Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXVI. СПб., 1899. С. 804.
2 Там же. С. 805.
6 Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. Т. 36. Ч. 2. М., 1933. С. 578.
7 См. там же.
«профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фикций и презумпций как «средств предустановить известное распределение риска от недоказанности фактов или их недоказуемости»". Учитывая то, что данный том словаря был издан в 1933 г., становится понятным подчеркивание «буржуазности» риска вообще и тенденции к «отмиранию» риска как следствия «планового характера социалистической системы». Место риску находится только в условиях «хозрасчетного принципа». Интересны рассуждения автора о правомерном производственном риске, в соответствии с которыми снимается ответственность с работника при отсутствии его «должностного упущения», а «при недостаточных шансах на успех» предусматривается ответственность за неосторожность (при отсутствии умысла или небрежности).
Общим итогом рассмотрения слова «риск» в дореволюционных и первых послереволюционных энциклопедиях является выделение из многих его значений (см., например, словарь В.И. Даля) риска как конкретного юридического понятия с постепенной юридико-технической детализацией при усилении элементов «вытеснения» из общесоциального лексикона как «наследия буржуазной действительности».
Действуя в русле уже упомянутой тенденции к исключению риска как мировоззренческой категории, Большая Советская Энциклопедия не определяет риск ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.). Риск (и то только в праве) появляется ненадолго во втором издании как «возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск случайной гибели» 2 .
В дальнейшем общемировоззренческий аспект риска подвергается философскому и логическому анализу, в результате которого появляется понятие риска как отражение случайности окружающего мира в его вероятностном отображении.
Экономический аспект риска (как наиболее важный в реальной жизни) имеет тоже два значения 3: возможный убыток или
Энциклопедический словарь Русского библиографического института 2 Гранат. Т. 36. Ч. 2. С. 578.
Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. М, 1955. С. 544. См.: Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. Стб. 1321-1323.
13
Неудача и опасность, от которой производится страхование (понимаемое как возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб).
Правовая реальность тоже нашла свое отражение в языковых и энциклопедических словарях 1 , хотя и в усеченном виде: как возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, невозможности выполнения обязательства.
Это тем более знаменательно, в силу того что другие аспекты риска (случайность, вероятность, общеязыковые значения) оказались в других статьях энциклопедий и чисто языковых словарей. Произошла своеобразная «кристаллизация понятия» в его юридической форме.
Окружающая нас физическая реальность подчиняется основ
ным законам термодинамики, согласно которым при обычном
течении событий возможен только переход от менее вероятных к
более вероятным состояниям вещества, причем наиболее вероят
ным является абсолютный беспорядок, имеющий самую низкую
организационную структуру 2 . Этому движению соответствует
накопление энтропии 3 как меры приближения к «идеальному со
стоянию». Как общемировоззренческое понятие риск (в значении
ущерба) можно рассматривать как одну из основных характери
стик существования вообще, как один из способов достижения
«абсолютного беспорядка». ""
С точки зрения наличия абсолютной и закономерной повторяемости событий наш мир является немарковским 4 , т.е. в нем именно случайность является основой проявления закономерности. Наш «случайный, случайный, случайный мир» 5 характеризуется двумя основными типами связей: закономерными и случай-
1 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. С. 544.
2 См.: Китайгородский А.И. Порядок и беспорядок в мире атомов. М., 1977. С. 159.
См.: Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физике. Т. 3, 4. М., 1976. С. 356.
4 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 15. М., 1974. С. 382.
5 См.: РастригинЛ.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969. С. 222.
Ными. Понятие закономерности как повторяемости, являясь одним из критериев научной реальности события 1 , в нашем мире носит все же вероятностный характер и только стремится к значению вероятности р = 1,0. Причем эти критерии реальности различны в разных отраслях знаний: от 0,999... (для сверхчистых элементов в химии) до 0,8 (в соответствии с принципом мини-макса Парето) при изучении экономических закономерностей 2 .
В общем же основным признаком существования явлений в окружающем нас мире является понятие математической вероятности, под которым понимается «числовая характеристика степени возможности появления какого-либо определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться неограниченное число раз условиях. Вероятность отражает особый тип связей между явлениями, характерный для массовых процессов» 3 . Изменяясь от 0 до 1,0, вероятность, находясь в диапазоне от 0,8 до 1,0 (как уже было отмечено выше), характеризует «закономерные процессы». В противоположность этому случайность представляет собой «отражение в основном внешних, несущественных, неустойчивых, единичных связей действительности» 4 . Именно со случайными событиями, т.е. «событиями, которые могут при данных условиях как произойти, так и не произойти и для которых имеется определенная вероятность (0
Противоположное энтропии явление, направленное на повышение структурной и функциональной организации реальности, носит название негэнтропии. В общемировоззренческом плане именно негэнтропия является основой существования живых существ. Более того, возможно распространение этого подхода и на существование экономических механизмов, политического и правового устройства общества, цивилизации и культуры. С точки зрения термодинамики само существование человека, общест-
См.: Любшцев А.А. Проблемы формы, систематики и эволюции организмов: Сб. статей. М., 1982. С. 122.
См.: Сухарев А.Г. Минимаксные алгоритмы в задачах численного ана- з лиза. М., 1989. С. 299.
Большая Советская Энциклопедия. Т. 4. М., 1971. С. 544. Большая Советская Энциклопедия. Т. 17. М., 1.974. С. 460. Большая Советская Энциклопедия. Т. 23. М., 1976. С. 595.
Ва, а также возможность осуществления определенной созидательной деятельности (в самом широком смысле слова) тесно связаны с понятием негэнтропии, с процессом постоянного ее воспроизводства, требующим как энергетических, так и информационных затрат. И эффективность использования этих ресурсов, тесно связанная с накоплением данных о закономерности наступления случайных событий, имеющих энтропийную направленность, является главным фактором в конкуренции не только между людьми и их сообществами, но в глобальной конкуренции между дикостью и цивилизацией 1 , в конечном счете между жизнью и смертью (в самом общем плане), между энтропией и негэнтропией. Таким образом, категория риска и ее познание (как на логическом, рациональном, так и на иррациональном уровнях) становится одним из двигателей развития человечества (в философском плане).
Подытоживая эти рассуждения, можно говорить о том, что риск (в смысле ущерба, опасности) по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования объективной реальности, вообще одним из способов энергетического и информационного упрощения среды путем приведения ее в наиболее вероятностное состояние (энтропийный компонент риска вообще). Риск же (в смысле действия наудачу) отражает негэн-тропийный компонент риска вообще и представляет собой один из способов энергетического и информационного усложнения среды, эффективность действия которого напрямую связана со степенью изучения и анализа случайности и вероятности риска (в энтропийном смысле).
Проводя последовательный анализ основных предпосылок развития права (в самом общем смысле слова), можно выделить следующие основные логические опорные пункты: энтропия -» негэнтропия -» человек -> цивилизация (как самовоспроизводящийся механизм существования социальной негэнтропии) -> культура (как отражение деятельности познающего себя коллективного разума) -> право (как механизм воспроизводства основного условия цивилизации и культуры- свободы проявления
"См.: Момардашвили М.Л. Лекции по античной философии. М, 1997. С. 320.
16
Человеческой личности). Основным итоговым выражением подобного развития является персоноцентристский тип правовой культуры 1 , характеризующийся наличием свободной экономики, политическим полилогом, почти абсолютным идеологическим плюрализмом, наличием гражданского общества, минимальной степенью концентрации государственной власти (разделение властей), наличием демократического и правового государства, приоритетом прав и свобод личности. Причем наличию свободной экономики придается основное, базовое значение, так как именно она является основой постоянного самовоспроизводства цивилизации и именно из ее внутреннего развития происходит дальнейшее рождение культуры и права.
Основания свободной экономики (в классическом толковании экономической науки) сводятся к следующему 2:
1) личный интерес как главный мотив поведения;
2) свобода предпринимательства;
3) частная собственность;
4) конкуренция, понимаемая как единство двух позиций: наличие на рынке большого количества независимо действующих покупателей и продавцов любого конкретного продукта или ресурса, а также свобода для покупателей и продавцов выступать на тех или иных рынках или покидать их;
5) опора на систему цен или рыночную систему;
6) ограниченная роль правительства.
В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли государства (с целью ограничения отрицательных сторон конкуренции), а также создание основ социальной защиты населения.
Основные два аспекта риска - энтропийный и негэнтропий-ный находят свое отражение в экономической реальности. Энтропийный компонент проявляется в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное повреждение имущества), так и факторов экономической реальности, действующих вне зависимости от воли ее участников (банкротство вследствие воздействия чисто внешних условий). Классическим экономическим
См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 175-194.
См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и политика: В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.
17
Механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым понимается «совокупность особых замкнутых перераспределительных отношений между его участниками по поводу формирования за счет денежных взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения возможного чрезвычайного или иного ущерба предприятиям и организациям или для оказания денежной помощи гражданам» 1 .
Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный аспект риска, так как именно он является основой постоянного самовоспроизведения и развития материальной основы цивилизации. Данный аспект проявляется в двух основных видах: предпринимательский риск и риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства, представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую степень неуспеха (успеха)... в достижении... целей при выборе решения из числа альтернативных» 2 . Риск в управлении как «специфическая деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора вариантов управления» 3 может быть рассмотрен как особая разновидность риска предпринимательства. Значительно меньшее значение имеет в экономической реальности игровой риск, появляющийся при искусственном воспроизведении случайных и вероятностных ситуаций.
Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития свободной экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки зрения борьбы с риском (что, по нашему мнению, является внутренним стимулом ее движения).
I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной собственности вообще.
II этап отражает необходимость нивелирования рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма.
III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рисков, связанных с функционированием свободного рыночного механизма и демократического общества.
IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необходимости учета влияния рисков свободной экономики на окру-
" Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.
2 Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С. 360.