Содержание принципа свободы договора и его ограничения. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Проблема договорной свободы

BACKGROUNDS AND PURPOSES OF THE RESTRICTION OF FREEDOM OF CONTRACT

Igor Shlyakhtin

рost-graduate student of the Russian University of Economics named after G. V. Plekhanov,

Russia, Moscow

АННОТАЦИЯ

В современном гражданском праве, как в России, так и за рубежом, наблюдается тенденция к установлению правовых ограничений свободы договора в тех или иных особо значимых целях, в том числе с целью защиты слабой стороны договора. В статье рассматриваются общесоциальные и экономические предпосылки, а также основные цели установления таких ограничений. Исследование этих вопросов позволяет более целостно взглянуть на наблюдаемые процессы.

ABSTRACT

In the modern civil law of Russia and foreign countries there is a tendency to establish the legal restrictions of freedom of contract in certain significant purposes, in particular to protect the weaker party. The article discusses the social and economic backgrounds and main purposes of establishing such restrictions. A research of these issues allows a more coherent look at the ongoing processes.

Ключевые слова: свобода, договор, ограничение, интерес, личность, общество, государство, слабая сторона, потребитель.

Keywords: freedom, contract, restriction, interest, individual, society, state, weak party, consumer.

По своей сути свобода договора, как и всякая свобода, неисчерпаема и многогранна, но, тем не менее, так или иначе ограничена. Как образно выразился Чарльз Морган, «свобода – это пространство, которое создается окружающими его стенами» . В отношении принципа свободы договора еще И. А. Покровский отмечал, что его ограничения неизбежны, и «вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены» . В современной цивилистической доктрине мнение о том, что свобода договора одновременно с признанием требует установления в отношении себя разумных пределов, является доминирующим. Как отечественные, так и зарубежные цивилисты, наряду с положительными проявлениями свободы договора, повсеместно указывают и на ее (потенциально) отрицательные проявления и признают необходимость установления для нее тех или иных правовых ограничений .

Правовые ограничения принципа свободы договора имеют под собой материальные источники, общесоциальные и экономические предпосылки, обосновывающие необходимость установления таких ограничений. Следует отметить, что деление предпосылок на общесоциальные и экономические весьма условно, поскольку проявления обоих типов предпосылок в общественной жизни зачастую пересекаются и взаимопроникают, и поэтому могут быть разделены лишь умозрительно.

Исходной (общесоциальной) предпосылкой ограничений свободы договора является утверждение о том, что во всяком цивилизованном обществе свобода одной личности ограничивается свободой другой, и внешним пределом свободы одного частного лица является внутренняя граница свободы другого. Право должно, с одной стороны, охранять нерушимость границ свободы одного лица от недобросовестных посягательств других; с другой стороны, не допускать несправедливого нарушения одним свобод других лиц и интересов общества в целом.

Например, еще дореволюционный ученый-цивилист Г. Ф. Шершеневич отмечал: «…безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественного интереса» . Советский правовед Я. М. Магазинер указывал: «Осуществление своего права должно сопровождаться вниманием и к чужим интересам, хотя бы это внимание затрудняло осуществление своих собственных интересов» . Схожие общесоциальные предпосылки ограничения свободы договора выделяют и современные авторы . Как отмечает Н. В. Медведева, «необходимость ее ограничения обусловлена тем, что при объединении в общность люди вынуждены идти на частичную уступку своих прав во имя общей идеи. Иными словами, само объединение людей в общность уже ограничивает их свободу, государство не привносит эти базовые ограничения, а “укрепляет” их» . Исследуя конституционно-правовые основы ограничения свободы договора, Т. В. Демина и Г. В. Таболина отмечают, что п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, содержащий правило применения свободы, не нарушая права и свободы других лиц, вполне понятно и лаконично ограничивает принцип свободы договора .

Зарубежная цивилистическая доктрина в целом исходит из тех же позиций. Например, К. Осакве отмечает: «Объективные закономерности современного договорного права требуют, чтобы публичный интерес ограничивал свободу договора определенными рамками. …В условиях современного гражданского оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита публичного интереса» .

Экономической предпосылкой для ограничения свободы договора является утверждение о том, что в реальной экономической жизни лицам свойственно злоупотреблять своей экономической свободой, причиняя, тем самым, ущерб экономическим интересам других лиц и, в конечном счете, интересам всего общества. Строгое следование идеальной (неограниченной) модели свободы договора в реальности приводит к установлению и дальнейшему увеличению экономического неравенства субъектов гражданского оборота – усилению экономического господства одних и одновременно укреплению экономической зависимости других. В результате неограниченная свобода договора одних, экономически более сильных, участников экономической деятельности (их сокращающееся меньшинство) фактически означает несвободу договора для других, экономически более слабых, участников (их увеличивающееся большинство). Поскольку социальное государство (по своему определению) не может не реагировать на подобные, причиняющие ущерб личности и обществу, изъяны в национальной экономике, от него требуется вмешательство в процесс такого, фактически несвободного, экономического обмена путем установления правовых ограничений (пределов) свободы договора.

На протяжении всего XX в. зарубежная цивилистика развивала (и развивает в настоящее время) идею о необходимости ограничения свободы договора в целях исправления несовершенств (изъянов) рыночных отношений . Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «ныне считается общепризнанным, что свободная игра экономических сил уже не приводит автоматически к равновесию и гармонии, а, наоборот, чревата установлением экономического господства одних над другими» . Как указывает К. Осакве, «объективные условия современного рынка товаров, работ и услуг требуют четко определенных ограничений свободы договора» . Ю. Базедов, исследуя экономические предпосылки ограничения принципа свободы договора в Европейском союзе, отмечает: «…в ряде ситуаций преимущества свободы договора могут быть реализованы в интересах всего общества лишь посредством государственного регулирования».

На необходимость ограничения свободы договора ввиду того, что она имманентно несет в себе опасности установления и увеличения экономического неравенства, указывают и отечественные ученые-юристы . Например, еще в начале XX в. И. А. Покровский указывал: «Принцип договорной свободы закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может являться фактором настоящего экономического рабства» . По прошествии столетия В. Ф. Яковлев отметил: «…экономика рынка заключает в себе не только факторы позитивного развития, но и значительные риски и опасности, не учитывать которые недопустимо. Частный интерес раскрывает свои достоинства лишь постольку, поскольку не представляет собой угрозы для интересов других лиц. Поэтому его реализация должна происходить по правовым правилам, в четких границах, определяемых интересами других участников рынка» . На это указывает и Д. Е. Богданов: «… последовательное претворение в жизнь принципа свободы договора в его либерально-индивидуалистической трактовке приводит к одному результату – сильный становится еще сильнее, а слабый – еще слабее» . «Государственное вмешательство в частноправовое регулирование не является отрицанием частной автономии, речь, скорей, идет об устранении ее очевидных дефектов», – отмечает А. А. Корешкова .

Всякое устанавливаемое государством ограничение свободы личности, в том числе свободы ее экономической деятельности, включая свободу договора, должно иметь не только предпосылки, объясняющие необходимость такого ограничения, но и ясные цели, на достижение которых это ограничение направлено. Произвольное вмешательство кого-либо, в том числе государства, в частные дела является недопустимым. Теория государства и права исходит из того, что устанавливаемые государством правовые ограничения должны иметь целенаправленный характер . Допустимость установления законных ограничений свободы договора, но только лишь тех, что соразмерны целям защиты основ конституционного строя, а также прав и законных интересов других лиц, прямо признает и Конституционный Суд РФ .

Предусмотренные законом ограничения свободы договора преследуют одну из трех (основных) целей, а именно: 1) защита слабой стороны договора, 2) защита интересов кредиторов либо 3) защита публичных интересов (общества, государства) . Помимо этого, некоторые отечественные цивилисты, исследуя цели ограничений свободы договора, особо выделяют среди них цель защиты нравственности . Аналогичные цели ограничения свободы договора называют и представители зарубежной цивилистической науки. Например, К. Осакве исходит из того, что «обоснованием ограничения свободы договора служат следующие позиции: защита интересов государства, суть которой заключается в охране интересов общества в целом; защита интересов потребителей (то есть слабой стороны) в сделках с участием коммерческой организации или коммерсанта, защита прав и охраняемых законом интересов кредиторов…» При этом «ограничения свободы договора являются не только экономической необходимостью, но и моральным императивом. Они служат интересам общества в целом, интересам самих контрагентов в договоре, интересам слабых сторон в договоре, интересам кредиторов и интересам правопорядка вообще. В конечном счете, разумные, справедливые, пропорциональные, соразмерные, адекватные и взвешенные ограничения свободы договора оздоровляют сам рынок – они стимулируют конкуренцию, препятствуют применению недобросовестных приемов участниками рынка, сосредотачивают усилия государства на принуждении к исполнению частных обещаний» .

Одна из основных целей ограничения свободы договора – защита слабой стороны . Установление правовых ограничений договорной свободы в целях защиты прав и законных интересов слабой стороны договора – тенденция современного гражданского права . В. В. Витрянский отмечает, что защита слабой стороны является одной из основных проблем, решаемых гражданским правом. Реализация этой задачи требует формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства, а именно – равенства участников гражданско-правовых отношений, при этом фактически предоставляя слабой стороне дополнительные права и, следовательно, возлагая на ее контрагента по заключаемому договору (сильную сторону) дополнительные обязанности . В юридической литературе при этом подчеркивается, что правовые ограничения свободы договора для одной (более сильной) стороны являются одновременно гарантией этой свободы для другой (более слабой) стороны . На необходимость отступления от принципа формально-юридического равенства участников гражданского оборота для исправления фактического экономического неравенства сторон договора указывает и Конституционный Суд РФ .

Одним из традиционных (общепризнанных в современной цивилистике) примеров слабой стороны договора (шире – слабого участника гражданских правоотношений) является потребитель, под которым обобщенно понимается всякое физическое лицо, независимо от национальности (гражданства), действующее преимущественно в личных, семейных или домашних целях . Необходимость защиты прав и законных интересов потребителя, как слабой стороны договора, обусловлена главным образом наличием между ним и его контрагентом (профессиональной стороной) явного фактического неравенства, причем самого различного рода (экономического, информационного, интеллектуального и пр.) . Как поясняет О. И. Мягкова: «Контрагенты могут оказаться de facto неравными по разным причинам. Первоначально к ним относили экономическое превосходство одной из сторон договора над своим контрагентом. Зачастую экономически сильная сторона отождествлялась с монополистом на рынке определенного товара, работ или услуг. Однако… злоупотребление свободой договора имеет место не только при использовании экономической мощи, но и когда сторона, предлагающая условия, спекулирует на безразличии и правовой безграмотности своих клиентов, благодаря чему достигается интеллектуальное превосходство… Таким образом, ограничение свободы договора… осуществляется в целях защиты потребителя как слабой стороны от злоупотребления сильным контрагентом своим экономическим и профессиональным превосходством . На необходимость ограничения свободы договора в целях защиты потребителя, как слабой стороны, указывается и в зарубежной юридической литературе . Отмечается, в частности, что законодательство стран-участниц Европейского союза, в том числе Германии, Австрии, Франции и других, содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны, в том числе потребителя .

Важно отметить, что субъективные права и законные интересы потребителя охраняются (гарантируются) различными отраслями права, но главным образом – гражданским правом, что вполне естественно, учитывая, что потребитель – это, прежде всего, участник экономического (еще точнее – торгового) оборота, один из ключевых агентов рынка, и в этой связи рассматривается в праве, в первую очередь, как субъект гражданских правоотношений . Комплексный правовой институт охраны и защиты субъективных прав и законных интересов потребителя находится в тесной взаимосвязи со смежными правовыми институтами, регулирующими торгово-экономические отношения субъектов рынка, особенно с институтом защиты конкуренции . Вместе с тем, как предостерегает А. М. Ширвиндт, «нужно… иметь в виду, что “потребительское право” – молодая, чрезвычайно подвижная и неоднородная сфера правового регулирования. Защита потребителей покоится на различных, часто конфликтующих ценностных основаниях и экономических моделях общества и подвергается в литературе самой серьезной критике… Известно, что в конечном итоге платит за свою защиту сам потребитель, так как увеличение уровня его защиты влечет соответствующее повышение цен на товары и услуги» .

Наконец, нельзя не отметить, что такая цель ограничения свободы договора, как защита потребителя, требует от законодателя постоянного пересмотра (модернизации) правового регулирования в сфере розничной торговли. В настоящее время становится очевидным, что стабильность правовых норм в сфере розничной торговли не является синонимом их эффективности и, более того, достижение состояния полной правовой защиты интересов потребителей в принципе невозможно в силу постоянного изменения общественно-экономических условий, в которых потребительские отношения складываются и протекают. Уровень защиты можно только приблизить к идеальному, и то только на короткий промежуток времени. Под воздействием бурно развивающихся информационных технологий и разнообразных экономических связей постоянно и повсеместно внедряются новые формы и способы реализации товаров и услуг, о которых законодателю попросту не было и не могло быть известно в момент принятия тех или иных правил поведения на рынке. В контексте беспрестанно меняющихся реалий потребительского рынка, в том числе в связи с внедрением новых коммерческих практик, зачастую позволяющих обходить существующие нормы либо, как минимум, делающих вопрос об их применении неоднозначным, должный уровень защиты требует регулярного и всестороннего пересмотра некогда принятых правил.

Список литературы:

Анохина Ю. С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового регулирования // Предпринимательское право. – 2014. – № 1. – С. 46-51.
Ансон В. Р. Договорное право / пер. с англ. – М.: Юридическая литература, 1984. – 464 с.
Баринов Н. А. Избранные труды. – М.: Норма, 2012. – 608 с.
Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе / пер. с нем. Ю. М. Юмашев // Право. – 2011. – № 2. – С. 88-106.
Беликова К. М. ЕС и МЕРКОСУР: общие векторы правового регулирования защиты рынков от недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. – 2012. – № 4. – С. 26-31.
Беликова К. М. Потребители в Европейском союзе: некоторые аспекты защиты прав в контексте социализации права // Право и экономика. – 2012. – № 6. – С. 10-17.
Богданов Д. Е. Проблема формирования договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договора // Законодательство и экономика. – 2012. – № 3. – С. 12-20.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 2000. – 842 с.
Волос А. А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты // Евразийская адвокатура. – 2014. – № 3. – С. 70-73.
Волос А. А. Свобода договора в российском обязательственном праве: сущность и реализация // Вестник Саратовской государственной юридической академии. – 2015. – № 2. – С. 166-171.
Горевой Е.Д. Ограничение свободы договора // Известия Юго-Западного государственного университета. – 2012. – № 4. – С. 27-33.
Губаева Л. В. Принцип свободы договора в теории договорного обязательства // Бизнес в законе. – 2012. – № 5. – С. 59-61.
Гусейнова Л. В. Свобода договора и ее пределы // Юридический вестник Дагестанского государственного университета. – 2014. – № 2. – С. 61-63.
Демина Т. В., Таболина Г. В. Конституционно-правовые основы ограничения свободы договора // Вестник Амурского государственного университета. – 2010. – № 48. – С. 77-79.
Кабалкин А. Ю., Брычева Л. И. Услуги населению: правовое обеспечение. – М.: Советская Россия, 1988. – 192 с.
Кабалкин А. Ю. Законодательство в сфере обслуживания населения. – М.: Знание, 1988. – 221 с.
Казанцев М. Ф. Свобода гражданско-правового договорного регулирования как проявление свободы договора // «Черные дыры» в российском законодательстве. – 2008. – № 1. – С. 147-149.
Кётц Х., Лоран Ф. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. – М.: БЕК, 2001. – 336 с.
Клейн Н. И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. – 2008. – № 1. – С. 20-26.
Климова А. Н. Особенности реализации принципа свободы договора в предпринимательских договорах // Юридическая наука. – 2016. – № 1. – С. 57-63.
Корешкова А. А. Становление и развитие принципа свободы договора в праве ФРГ // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. – 2013. – № 1. – С. 105-109.
Корнинг П. А. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: в 2 кн. / отв. ред. Н. К. Удумян. – М.: Наука, 2007. – Кн. 1. – 383 с.
Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы // Известия вузов. Правоведение. – 2010. – № 1. – С. 190-206.
Крыцула А. А. Принцип свободы договора и его пределы // Власть закона. – 2012. – № 2. – С. 76-89.
Кузнецова Н. В. Свобода договора и проблемы классификации ее ограничений в гражданском праве Российской Федерации // Вестник Удмуртского университета. – 2011. – № 2. – С. 89-93.
Лисицкая А. Ю. Ограничение свободы договора: историко-правовой анализ // Законность и правопорядок в современном обществе. – 2015. – № 27. – С. 35-39.
Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. – № 1. – С. 130-142.
Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. – М.: Юристъ, 2004. – 250 с.
Медведева Н. В. Принцип свободы договора в гражданском праве: особенности содержания и тенденции развития // Вестник Иркутского государственного технического университета. – 2014. – № 11. – С. 299-304.
Мухамедова Н. Ф. Экономическая философия свободы договора // Вестник Тюменского государственного университета. Социально-экономические и правовые исследования. – 2007. – № 2. – С. 192-197.
Мягкова О. И. Защита слабой стороны от несправедливых условий договора в российском гражданском праве // Российский юридический журнал. – 2016. – № 1. – С. 123-134.
Ожегова Г. А. Принципы свободы договора и ее пределы // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: юридические науки. – 2014. – 4. – С. 74-76.
Оржаховская И. Ю. Эволюция принципа свободы договора, его место и роль в современной правовой науке и практике // Юридическая наука. – 2014. – № 3. – С. 124-126.
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения. (Начало) // Журнал российского права. – 2006. – № 7. – С. 84-93.
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения. (Окончание) // Журнал российского права. – 2006. – № 8. – С. 131-143.
Осакве К. Размышления о природе сравнительного правоведения: некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2007. – № 6. – С. 54-71.
Паулова Е. О. Особенности принципа свободы договора в условиях современности // Вопросы экономики и права. – 2015. – № 5. – С. 11-15.
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – 4-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2003. – 351 с.
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 06.06.2000 № 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой открытого акционерного общества “Тверская прядильная фабрика”» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». – URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_27485 (дата обращения: 06.04.2017)
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года “О банках и банковской деятельности” в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазаренко // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс» [Офиц. сайт]. – URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_22135 (дата обращения: 06.04.2017)
Романец Ю. В. Свобода договора (нравственно-юридический аспект) // Гражданское право. – 2013. – № 3. – С. 30-35.
Руководящие принципы Организации Объединенных Наций для защиты интересов потребителей, утв. Резолюцией Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций № 70/186 от 22.12.2015 «О защите потребителей» // Организация Объединенных Наций [Офиц. сайт]. – URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/449/13/PDF/N1544913.pdf (дата обращения: 06.04.2017)
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 2: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. – М.: Международные отношения, 2000. – 512 с.
Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право / пер. с нем. – М.: Международные отношения, 2010. – 728 с.
Шерстобитов А. Е. Юридические гарантии охраны прав потребителей в договорных отношениях // Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование: сборник статей. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 29-46.
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). – М.: Спарк, 1995. – 556 с.
Ширвиндт А. М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. – 2013. – № 1. – С. 5-51.
Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс РФ: развитие общих положений гражданского права // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. – М.: Статут, 2008. – С. 47-59.
Яровая В. В., Беседа В. В. Сравнительный анализ содержания принципа свободы договора в гражданском законодательстве стран-участниц Таможенного союза // Известия Академии управления: теория, стратегия, инновации. – 2015. – № 1. – С. 45-48.
Fischer R. Vertragsfreiheit und Sozialbindung // Deutsche Richterzeitung. – 1974. – № 7. – S. 200-212.
Stone R. The Modern Law of Contract. – 5 th ed. – London, Sydney, Portland: Cavendish Publishing Limited, 2002. – 548 pp.
Zweigert K. Rechtsgeschäft und Vertrag heute // Festschrift fur Max Rheinstein. Band II: Nationales und vergleichendes Privatrecht / E. von Caemmerer u. a. (Hrsg.). – Tübingen, 1969. – S. 493-504.

Термин «свобода договора» в Гражданском кодексе РФ изначально упоминается в его первой статье как один из основополагающих принципов гражданского права (ст.1, п.1 ГК).

При буквальном толковании приведенного термина можно прийти к выводу: граждане и юридические лица, все и без исключения, вправе заключать (или не заключать) любые договоры с кем угодно и на каких угодно условиях. Никто не вправе принудить их или отказаться от его заключения.

Что ж, уважаемый читатель, если вы согласны с таким толкованием, давайте закроем кодекс, ограничимся продекларированным в нем термином и попробуем рассмотреть свободу договора как свободу абсолютную, ни кем и ни чем не ограниченную.

Но сначала попробуем ответить на вопросы: а будет ли при такой договорной свободе, например, непрерывно поступать тепло и электричество в наши дома, сможем ли мы беспрепятственно, по одинаковым для всех ценам покупать в магазинах лежащий на витринах товар?

Не исключено, что некоторым читателям эти вопросы покажутся не имеющими к свободе договора никакого отношения.

Увы, отношение имеется, и самое прямое, поскольку тепло и электричество мы получаем на основании договоров тепло- и энергоснабжения, а приобретение товаров в магазинах происходит в подавляющем большинстве случаев по договорам розничной купли - продажи.

А это значит, что и продавцы, если мы истолковали свободу договора верно, имеют такое же право на нее как и мы с вами, потребители товаров и услуг. Они правомочны как заключать с нами названные договоры, так и отказаться от их заключения.

Не исключено, что в последнем случае мы будем вынуждены при свечах мерзнуть в своих жилищах и питаться чем бог пошлет, т.к. продавец магазина, куда мы придем за покупками, будет иметь полное право указать нам на дверь.

К счастью, с подобными крайностями мы сталкиваемся редко, и в большей степени благодаря законодателю, который не только провозгласил и гарантировал свободу договора, но и ограничил ее, в том числе и с целью защиты потребителя как слабой стороны договора.

Принцип свободы договора конкретизирован в статье 421 ГК: граждане и юридические лица свободны в заключении договора; не допускается понуждение к его заключению.

Между тем этой же правовой нормой очерчены и границы договорной свободы: понуждение к заключению договора допускается, если обязанность его заключит предусмотрена ГК, законом или добровольно принятым обязательством.

Субъекты правоотношений, на которых лежит обязанность заключить договор с каждым, кто к ним обратится, названы в статье 426 и других статьях ГК. К ним относятся коммерческие организации, осуществляющие энергоснабжение, розничную торговлю, перевозку общественным транспортом, медицинское, гостиничное обслуживание и другие виды деятельности.

Договоры, заключаемые этими организациями, называются

В законе содержится прямой запрет на отказ от заключения публичного договора. Если коммерческая организация все же отказывается заключить договор, то другая его сторона вправе обратиться в суд не только с требованием о понуждении его заключения, но и с требованием о возмещении убытков.

Поэтому торопиться с установкой в своих квартирах дровяных печей не следует.

Из единственного приведенного здесь примера ограничения договорной свободы уже можно заключить, что абсолютной свободы договора не существует. Нет такой свободы и в других странах, поскольку она неминуемо приведет к краху экономику любого государства и создаст хаос в общественных отношениях.

Законодатель не оставил без внимания и условия, которые включаются сторонами в договоры.

По общему правилу, согласующемуся с законным принципом свободы договора, эти условия включаются в него по усмотрению сторон.

Но в случае если конкретное содержание соответствующего условия императивно предписано законом или иным нормативным актом, усмотрение сторон не может иметь места.

Во многих случаях закон предоставляет сторонам выбор: включить в договор условие, отличающееся от условия, предусмотренного правовой нормой, либо вообще исключить его применение.

Такая норма будет применяться только в том случае, если стороны не достигнут соглашения ни об исключении нормативного условия, ни о принятии условия, отличающегося от нормативного.

Интересующийся правом читатель, вероятно, догадался, что речь здесь идет о диспозитивных нормах, т.е. правовых нормах, в которых содержится несколько вариантов осуществления сторонами своих прав и обязанностей.

В тех случаях, когда условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Добровольно принятое на себя обязательство заключить договор также вполне правомерно рассматривать как ограничение свободы договора. Например, суд может обязать лицо, заключившее , заключить и основной договор, если это лицо отказывается от его заключения (ст.429, п.4 ГК).

Роль договора в гражданском обороте

1. Дает своим участникам возможность свободно согласовать свои интересы и цели и определить необходимые действия по их достижению. Следовательно, договор становится эффективным способом организации взаимоотношений его сторон, учитывающим их обоюдные интересы.

2. Придает результатам такого согласования общеобязательную для сторон юридическую силу, при необходимости обеспечивающую его принудительную реализацию.

Основной юридический (гражданско-правовой) эффект договора заключается в появлении связанности его контрагентов соответствующим обязательственным правоотношением.

Заключение договора и формирование его условий по общему правилу должны носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования - принцип свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК).

Свобода договора проявляется в нескольких различных аспектах :

это свобода в заключении договора и отсутствие принуждения к вступлению в договорные отношения (п. 1 ст. 421 ГК) (принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом, например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК, либо добровольно принятым на себя обязательством, например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК);
свобода договора состоит в свободе определения характера заключаемого договора (субъекты имущественного (гражданского) оборота сами решают, какой именно договор им заключить), более того, стороны свободны в заключении смешанных договоров, одновременно содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК);
свобода договора проявляется в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК). Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции «естественных монополий»).

право стороны самостоятельно решать, заключать ли ей договор или нет;
свобода выбора лица, с которым заключается договор;
лица, заключающие договор, могут определять условия такого договора самостоятельно;
право изменять или прекращать заключенный договор.

выбрать его форму (ст. 434 ГК);
право выбрать способ обеспечения исполнения договора (гл.23) и др.

Ограничения свободы договора

Существуют определенные случаи, когда свобода договора ограничивается. Такие случаи включают в себя:

случаи обязательного заключения договора (например, на электричество и воду с физическими лицами);
неравенство сторон;
противоречие публичному порядку.

Существуют и иные случаи ограничения свободы договора. При этом важно, что такие случаи чаще всего действуют в интересах физических лиц или государства и намного реже встречаются в отношениях коммерческих предприятий друг с другом.

Среди норм ГК, ограничивающих свободу договора, прежде всего следует назвать ст. 426 ГК, устанавливающую обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком условиях, установлена п.2 ст. 846 ГК.

Свобода договора ограничена также в нормах ГК, устанавливающих преимущественное право на заключение договора. ГК устанавливает преимущественное право:

участников общей собственности на покупку доли в праве общей собственности (ст. 250 ГК);
участников ООО на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников общества своей доли в уставном капитале (ст. 93);
акционеров ЗАО на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества (ст. 97);
арендатора заключить договор аренды на новый срок предусмотрено ст. 621 ГК;
нанимателя заключить договор найма жилого помещения на новый срок - ст. 684 ГК, а аналогичное право заключения договора коммерческой концессии - ст. 1035 ГК.

Во всех этих случаях обладатель преимущественного права в соответствии со ст. 446 ГК пользуется правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные с заключением договора.

К законам, предусматривающим различные исключения из принципа свободы договора, относятся:

закон «О естественных монополиях» (от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ), ст. 8;
закон «О защите конкуренции» (от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ), ст. 10.

В письменных договорах условия излагаются в виде отдельных пунктов.

К основному тексту письменного договора могут, кроме того, добавляться различные согласованные сторонами приложения и дополнения, также входящие в его содержание в качестве составных частей договора.

Существенные – считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными при заключении договора, а также условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (при этом одной из сторон должно быть прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора).

Форма договора

Ст. 434 ГК РФ устанавливает, что договор может быть заключен в любой форме (письменной или устной), предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Договор в письменной форме может быть заключен:

1.путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также

2.путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса (полное и безоговорочное принятие оферты).

Свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободы другого.

Поэтому закон устанавливает пределы свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ч.2 п.2 ст.1 ГК РФ, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства.

В то же время, устанавливая рамки дозволительного поведения участников договорных правоотношений, государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее командно-административным методам управления экономикой. Жанэ А.Д. Заключение гражданско-правового договора // Право и экономика. 2004. № 9. С. 18.

Прежде всего такие исключения относятся уже к основному вопросу - о свободе заключения договора. Так, законодатель определяет случаи обязательного заключения договора, что является также ограничением свободы договора, например, договоров для обеспечения государственных нужд, обязывает стороны соблюдать императивные предписания, которые не могут не учитываться партнерами по договору. Богданова Е. Понуждение к заключению договора // Право и экономика. 2005. № 1. С. 11 - 13.

Специальная статья Гражданского кодекса - ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия «Заключение договора в обязательном порядке» видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.

Как уже неоднократно отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположной той, которая закреплена в новом Кодексе: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение. Имеется в виду, что действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан. Во всех других случаях свободное заключение договоров было возможным, главным образом, только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению соответственно изготовителя товаров (снабженческо-бытовой организации), предприятия, выполняющего работы или оказывающего услуги, и др.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне ГК РФ или иного закона.

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором - лишь одна из них - контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 429 ГК («Предварительный договор»).

Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК. Мухамедова Н. Ф. Свобода договора как условие заключения и его пределы // Обеспечение прав и свобод человека и гражданина. 2008. Часть 5. С. 68.

Так, недействительными, притом ничтожными, должны считаться, например, договоры участников полного товарищества, предусматривающие отказ от права или ограничение права кого-либо из них знакомиться со всей документацией по ведению дела товарищества (п. 3 ст. 71 ГК), участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п. 1 ст. 74 ГК), устранение или ограничение ответственности участников полного товарищества по его долгам либо отказа от права выхода из товарищества (п. 3 ст. 75 и п. 2 ст. 77 ГК).

С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушение договоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 ГК). К иным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью граждан, а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ГК), заключать новые договоры аренды, не дожидаясь годичного срока с момента истечения срока действия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п. 1 ст. 621 ГК) или отказался заключить договор страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 ГК) и др.

Хотя общая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможность подписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещения применительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, что в силу ст. ст. 421 и 422 ГК условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 ГК указы Президента РФ, не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ, изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ключевое значение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей форме правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК). Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения (Книга 1). - М.: Статут, 2001. С. 176-177.

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты "дутым фирмам", а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый "кризис неплатежей" уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должно носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования – принцип свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК), который по своему социально-экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности права частной собственности.
Свобода договора проявляется в нескольких различных аспектах.
Во-первых, это – свобода в заключении договора и отсутствие понуждения к вступлению в договорные отношения (п. 1 ст. 421 ГК). Иначе говоря, субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом (например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК). Таким образом, отпала широко распространенная в прежнем правопорядке обязанность заключения договора на основе различных плановых и других административно-правовых актов, как и сама вызванная к жизни условиями планового хозяйства категория «хозяйственных договоров» (которые стороны заключали по административному принуждению и на условиях, установленных указанными актами, а не определенных волей сторон).
Во-вторых, свобода договора состоит в свободе определения характера заключаемого договора. Иными словами, субъекты имущественного (гражданского) оборота сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, если только такой договор не противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные «прототипы».
Более того, стороны свободны в заключении смешанных договоров, содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК). Например, в договор о поставке товара могут быть включены условия о его страховании, хранении, перевозке, погрузке и выгрузке и т. д., выходящие за рамки традиционной купли-продажи и вместе с тем вовсе не требующие заключения нескольких различных договоров. К такому единому, комплексному договору будут в соответствующих частях применяться правила о тех договорах, элементы которых содержатся в нем.
Наконец, в-третьих, свобода договора проявляется в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК). Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т. п. (например, когда дело касается продукции «естественных монополий»).
В развитом рыночном хозяйстве свобода договоров не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе. Прежде всего, договор безусловно должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК)1, которые в сфере договорных обязательств практически всегда устанавливают те или иные ограничения договорной свободы в общественных и государственных (публичных) интересах. Однако императивные правила закона, принятого после заключения договора, не должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК). Подзаконными же актами, включая президентские указы, во всяком случае нельзя предписывать изменения условий заключенных договоров.
1 Диспозитивные нормы закона, превалирующие в договорно-правовом регулировании, в большинстве случаев, по сути, представляют собой некоторую «подсказку» участникам имущественных отношений со стороны законодателя, обычно не требующуюся в развитом обороте, но намеренно сохраненную в отечественном правопорядке (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 335).

В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны развитием самого рынка, который не сможет нормально функционировать при их отсутствии. Так, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров или услуг, которые не вправе навязывать своим контрагентам условия договоров, используя свое выгодное положение и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, т. е. нарушая принцип конкуренции1. Таким же незаконным будет и навязывание контрагентам условий договоров на основе заключенных соглашений о разделе тех или иных товарных рынков или иных форм недобросовестной конкуренции2. В тщательной защите нуждаются граждане-потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны в их взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями3. Так, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника-услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК).