(Ильинская О. И.) («Журнал российского права», 2012, N 11)

ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЫЧНО-ПРАВОВЫХ НОРМ

О. И. ИЛЬИНСКАЯ

Ильинская Ольга Игоревна, преподаватель кафедры международного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

На основе анализа практики Международного суда ООН, а также национальной судебной практики и законодательства ряда государств предпринята попытка раскрыть причины, обусловливающие сложность применения международных обычно-правовых норм; анализируются существующие доктринальные подходы к проблеме функционирования международно-правового обычая.

Ключевые слова: международный обычай, Международный суд ООН, применение обычных норм, нормы международного права.

Questions of application of norms of customary international law O. I. Ilinskaya

The article is dedicated to one of the actual problems of international law — to the problems of application of international custom. The author, based on analysis of the practice of the International Court of Justice, as well of the national judicial practice and the legislation of several countries, attempts to reveal the reasons that cause the complications of application of international custom. The author also analyzes existing doctrinal approaches to the problem of application of international custom.

Key words: international custom, the International Court of Justice, application of international custom, norms of international law.

Роль правового обычая как одного из основных источников международного права с древнейших времен была весьма высока. В настоящее время обычно-правовые нормы продолжают занимать важнейшее место в регулировании международных отношений. Достаточно сказать, что одной из форм существования общепризнанных принципов и норм международного права служит именно обычай. «Обычными нормами являются основные принципы международного права», — утверждает Д. Г. Самхарадзе, подчеркивая, что «несмотря на то что все семь таких принципов в основе своей являются договорными… для государств — не членов ООН и международных организаций они действуют как обычные нормы международного права» <1>. Подтверждением существенной роли обычных норм служит и то обстоятельство, что «государства в своих взаимоотношениях постоянно ссылаются на них» <2>. Особая роль обычных норм проявляется и в таких относительно новых отраслях международного права, как международное космическое, международное экологическое и международное экономическое право (например, в международных инвестиционных отношениях в качестве обычно-правовой нормы устоялось положение о том, что государство — донор инвестиций не вправе путем интервенции добиваться компенсации за ущерб, обусловленный национализацией или иными мерами экспроприации иностранной инвестиции государством-реципиентом <3>). ——————————— <1> Самхарадзе Д. Г. Источники современного международного права. М., 2006. С. 33 — 34. <2> Тункин Г. И. Теория международного права / Под общ. ред. Л. Н. Шестакова. М., 2000. С. 98. <3> См.: Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2008. С. 511.

Однако после Второй мировой войны наблюдается усиление тенденции к сокращению места и роли международно-правового обычая, связанное в том числе с тем, что традиционный процесс выработки обычно-правовых норм в силу его медлительности оказывается в недостаточной степени совместимым с потребностями быстро растущей взаимозависимости участников международных отношений <4>. Для изменения или замены старых обычно-правовых норм стал активно применяться договорный процесс. «После Второй мировой войны обычай все более утрачивает почву», — отмечает А. Кассезе <5>. Но правомерно ли утверждать, как это делает, например, Л. Кондорелли, что «международное обычное право находится в состоянии кризиса»? <6> Подобного мнения придерживается И. де Люпис, отмечающий, что «обычное право в современном международном праве является неприемлемой фикцией» <7>, а также Ш. Вишер, утверждающий, что «в современную эпоху быстрых изменений… главную роль в развитии международного права играет международный договор, оставляя на долю международного обычая лишь подчиненную роль» <8>. В Курсе международного права говорится о том, что и в дальнейшем роль международно-правового обычая будет снижаться ввиду кодификации общего международного права, и «не лишены основания предвидения некоторых ученых об отмирании международного обычая» <9>. ——————————— <4> Некоторые авторы утверждают, что в современном международном праве существуют два вида обычных норм: традиционный вид, представляющий собой неписаное правило, за которым признается юридическая сила, и новый вид, к которому относятся нормы, создаваемые не длительной практикой, а признанием в качестве таковых правил, содержащихся в том или ином акте (например, в резолюциях международных совещаний и организаций) (см., например: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2005. С. 105). <5> Cassese A. International Law in a Divided World. Oxford, 1988. P. 181. <6> Condorelli L. Custom // International Law: Achievements and Prospects. P., 1991. P. 183. <7> Цит. по: Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 256. <8> Цит. по: Тункин Г. И. Указ. соч. С. 120. <9> Курс международного права: В 6 т. М., 1967. Т. 1. С. 186.

Действительно, роль международно-правового обычая в регулировании международных отношений на протяжении истории не оставалась неизменной. При этом, как отмечал И. И. Лукашук, «общая тенденция состоит в упрочении его позиций, хотя в определенные периоды наблюдался спад его авторитета по политическим причинам. На разных этапах своего развития государства неодинаково относились к обычаю. Но дело было не в его форме, а в содержании. Позиция государства в отношении обычая была производной от его отношения к существовавшей системе международных отношений и международного права в целом» <10>. ——————————— <10> Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 257.

О значительной роли международно-правового обычая на современном этапе говорят Г. М. Даниленко: «В то время как во всех внутренних системах права значение обычая постоянно снижалось, в международном праве этот источник традиционно играл и продолжает играть существенную роль» <11> — и Д. Анцилотти: «…наиболее общие принципы правопорядка вытекают именно из обычаев, тогда как международные договоры касаются определенных предметов…» <12>. По мнению Д. Г. Самхарадзе, важность обычных норм современного международного права определяется тем, что они служат основным строительным материалом для общего международного права <13>. Есть и крайние точки зрения, согласно которым обычай вообще единственный источник международного права <14>. ——————————— <11> Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. С. 4. <12> Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 84 — 85. <13> См.: Самхарадзе Д. Г. Указ. соч. С. 33. <14> См., например: O’Connell D. P. International Law. L., 1965. Vol. 1. P. 22.

Как видим, в теории международного права нет единого мнения относительно места и роли обычно-правовых норм в регулировании современных международных отношений. Более того, на этот счет имеются диаметрально противоположные взгляды. Проблема функционирования обычных норм в системе современного международного права признается «одной из самых важных и вместе с тем одной из самых сложных теоретических проблем международного права» <15> и, как отмечал И. И. Лукашук, относится к числу наименее изученных <16>. Причины этого кроются в недостаточной разработанности общих вопросов применения международно-правовых норм, а также в том, что главной проблемой при применении обычных норм является установление их юридической силы и содержания. ——————————— <15> Тункин Г. И. Указ. соч. С. 98. <16> Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 294.

В международном правопорядке отступление от обычая не является необратимым процессом, поэтому нельзя утверждать, что устарел п. 1, «b», ст. 38 Статута Международного суда ООН, из которого следует, что международно-правовой обычай является первичным и независимым источником международного права. Обычай сохраняет значение своего рода «резервуара» для других источников права и даже, если можно так выразиться, играет роль катализатора периодических всплесков выработки международных договоров. Данное явление особенно ощутимо в наиболее спорных областях международного права, где потребности практики вызывают к жизни компромиссы, которые гораздо сложнее достичь, прибегая к процедуре дипломатического соглашения по поводу текста того или иного договора. К примеру, Третья конференция ООН по морскому праву была созвана, в частности, в целях признания юридического существования исключительной экономической зоны и Международного района морского дна, а завершилась конвенционным закреплением соответствующих норм, бывших до этого обычно-правовыми. Кроме того, обычно-правовая норма может быть даже более точной и полной, чем нормы договорного права <17>. ——————————— <17> См., например: решение Международного суда ООН от 27 июня 1986 г. по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua / ICJ. Reports. 1986. P. 94). Рассматривая данное дело, Международный суд вынужден был опираться преимущественно на обычное право, поскольку США, признавая обязательную юрисдикцию Суда, сделали оговорку, исключавшую из-под его юрисдикции споры, возникающие из многостороннего договора, если все стороны в международном договоре, затрагиваемые решением, не являются также участниками судебного дела.

Рассмотрение проблемы реализации норм обычного права представляется важным в связи с тем, что практика государств придает международно-правовому обычаю большое значение <18>. О том, что обычные нормы не утрачивают своего значения, свидетельствует и то обстоятельство, что многие кодификационные конвенции содержат формулировки, ясно указывающие на необходимость применять обычно-правовые нормы для регулирования вопросов, не отраженных в самих конвенциях. К примеру, в преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. сказано, что «нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в положениях настоящей Конвенции». Аналогичные формулировки содержатся в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. и др. ——————————— <18> Например, относительно проекта строительства транскаспийского газопровода Президент Туркменистана Г. Бердымухаммедов заявил, что Туркменистан в рамках двустороннего сотрудничества с Азербайджаном может самостоятельно реализовать этот проект, не дожидаясь определения статуса Каспийского моря и согласия всех стран региона. (См.: Евразия сегодня. N 3.) Представляется, что на нынешнем уровне правовой урегулированности (точнее, неурегулированности) каспийского вопроса и Азербайджан, и Туркменистан имеют полное право реализовать этот проект без санкции остальных стран региона как суверенные и независимые государства. Эта возможность в качестве правового обычая уже, по сути, сложилась в каспийском сообществе.

Рассматривая особенности применения международных обычно-правовых норм, представляется целесообразным обратиться к понятию «применение правовых норм». О применении правовых норм часто говорят в широком смысле — как об их осуществлении, реализации. Под «правореализацией» же понимают процесс трансформации заложенных в юридических нормах требований в правомерное поведение субъектов <19>. При этом выделяют четыре основные формы реализации права: соблюдение, исполнение, использование, применение. В основу этого деления положена степень активности субъектов по осуществлению правовых норм. Как заметил С. В. Черниченко, иногда называют меньшее количество вариантов осуществления правовых норм, но всегда выделяют при этом их применение в более узком значении — как осуществление правовых норм органами, имеющими властные полномочия <20>. Мы разделяем точку зрения С. В. Черниченко о том, что для международного права это различие несущественно, так как все субъекты международного права, прежде всего государства, обладают властными полномочиями <21>. Таким образом, термины «осуществление», «реализация», «применение» международно-правовых норм по сути идентичны. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <19> См.: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2001. С. 328. <20> См.: Черниченко С. В. Теория международного права: В 2 т. Т. 1: Современные теоретические проблемы. М., 1999. С. 56. <21> Там же. С. 56.

Что понимается под применением международно-правовых норм? И. И. Лукашук говорил о применении как о целенаправленной деятельности субъекта, призванной обеспечить осуществление норм международного права <22>. С. В. Черниченко, отмечая, что под применением (осуществлением, реализацией) международно-правовых норм следует понимать деятельность участников межгосударственных отношений по претворению этих норм в жизнь, обращает внимание на то, что эти термины по своему значению уже термина «международно-правовое регулирование» <23>. Применение международно-правовых норм (независимо от форм их существования) представляет собой процесс, состоящий из ряда стадий (разумеется, это относится не только к применению международно-правовых норм). При этом необходимой предпосылкой применения правовой нормы, в том числе и международно-правовой, является ее действие, что означает существование данной нормы в качестве юридически обязательной модели поведения. Насколько точно определены моменты начала и окончания действия правовой нормы, зависит от характера источника, в котором она воплощена <24>. Относительно действия международных обычно-правовых норм закономерно возникают вопросы: каким образом может быть определен момент начала и момент окончания их действия и можно ли вообще вести речь о точности такого определения? Представляется, что верный ответ на этот вопрос сформулировал С. В. Черниченко, указав, что «трудно точно определить… момент начала или окончания действия обычной международно-правовой нормы. В лучшем случае можно приблизительно установить момент, когда завершилось ее становление или когда она стала признаваться конкретным государством» <25>. ——————————— <22> См.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. С. 222. <23> Черниченко С. В. Указ. соч. С. 57. <24> Там же. С. 50. <25> Там же. С. 51.

Главной особенностью применения международных обычно-правовых норм является сложность установления их содержания и юридической силы. Важную роль в процессе применения таких норм играют Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г., поскольку их положения, закрепляющие общие правила правоприменения, в определенной мере относятся к применению не только договорных, но и обычных норм. Общепринятым является сложившееся в рамках англосаксонской системы права традиционное правило «international law is part of the law of the land» (международное право является частью права страны), закрепленное в конституциях многих стран. Так, ст. 25 Основного Закона Германии гласит, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью права Федерации…» <26>. В статье 10 Конституции Итальянской Республики сказано, что «правопорядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права…» <27>. Французская Конституция 1958 г. в этом плане ограничилась отсылкой к преамбуле Конституции 1946 г., самой по себе довольно ясной: «Французская Республика, верная своим традициям, принимает во внимание положения международного публичного права» <28>. Хотя здесь отсутствует упоминание о международном обычном праве, совершенно ясно, что оно входит в понятие «международное публичное право». В части 4 ст. 15 Конституции РФ на первое место поставлены общепризнанные принципы и нормы международного права <29>, а на второе — международные договоры. ——————————— <26> Конституции зарубежных государств / Сост. В. В. Маклаков. М., 2003. С. 110. <27> Там же. С. 181. <28> Там же. С. 76. <29> Как заметил П. В. Саваськов, обращение к международным актам позволяет констатировать, что «нет ни одного акта, имеющего юридическую силу, который раскрывал бы, что следует понимать под «общепризнанными принципами и нормами международного права». Констатируется также отсутствие общего подхода к понятию общепризнанных принципов и норм международного права в отечественной доктрине (см.: Саваськов П. В. Конституция РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права // Материалы Научно-практической конференции «60 лет кафедре международного права МГЮА им. О. Е. Кутафина». М., 2010. С. 150).

Общепризнанные принципы и нормы международного права могут выражаться как в договорной, так и в обычной форме: либо они являются обычными и не нашли отражения в договорах, либо первоначально обычные нормы путем кодификации обретают форму договора, либо, наконец, в процессе действия договора он может стать обязательным для не участвующих в нем государств обычным путем <30>. Другими словами, общепризнанные нормы имеют своим источником как договоры, так и обычаи <31>. Поэтому говорить об утрате значения международно-правового обычая нельзя. И тем более неприемлемы утверждения о том, что обычное право на современном этапе является «фикцией». Как известно, принцип добросовестного выполнения обязательств, являющийся ярким примером обычно-правовой нормы, в равной мере распространяется как на договорные, так и на обычные нормы. Данное положение нашло закрепление, в частности, в Федеральном законе от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»: «Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств». В статье 12 проекта Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г. указано, что «нарушение государством международно-правового обязательства имеет место, когда деяние данного государства не соответствует тому, что требует от него данное обязательство, независимо от его происхождения или характера» <32>. ——————————— <30> См.: Марочкин С. Ю. Юридическая сила норм международного права и российского права: законодательство, научно-практические комментарии, судебная практика // Евразийский юридический журнал. 2011. N 2. С. 30. <31> Говоря об общепризнанных принципах и нормах международного права как о правилах поведения, имеющих в деле сотрудничества государств фундаментальное значение, так как они выражают интересы и правосознание всех народов, О. И. Тиунов отмечает, что общепризнанные принципы международного права находят отражение в двусторонних и многосторонних международных договорах, международно-правовых обычаях, решениях международных межправительственных организаций и международных судов, конституциях и законах различных государств и др. К общепризнанным принципам международного права он относит основные принципы международного права, принципы, определяющие базовые начала отдельных отраслей международного права, а также общеправовые принципы (см.: Тиунов О. И. Международное гуманитарное право. М., 2009. С. 227; Он же. Общепризнанные принципы и нормы международного права: понятие и их роль в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: Матер. всерос. совещания. М., 2004. С. 204 — 207). <32> Международное публичное право: Сб. док. / Сост. К. А. Бекяшев, Д. К. Бекяшев. М., 2009. С. 142.

Обычно-правовые нормы широко применяются в практике Международного суда ООН, при этом, как было отмечено им самим, их применение имеет свою специфику <33>. Для успешного применения обычных норм позитивным фактором является, в частности, их договорное закрепление. Как писал А. П. Мовчан, договорное закрепление обычая «значительно сужает амплитуду толкования». Закрепление обычной нормы в тексте международного договора влечет последствия юридического характера, состоящие в том, что такая норма приобретает ясное выражение, а это облегчает ее толкование и означает доступность не только для специалистов, но и для мирового общественного мнения, что, в свою очередь, содействует мобилизации сил, выступающих за уважение международного права <34>. Договорное закрепление обычно-правовых норм способствует тому, что практика государств становится более последовательной и единообразной. Даже успех многосторонней договорной процедуры и новых способов выработки правовых норм (например, при помощи резолюций международных организаций) способствует, на наш взгляд, усилению процесса формирования обычного права. Поэтому трудно согласиться с тем, что кодификация вытесняет обычное право. Обычная норма, закрепленная в международном договоре, став нормой договорной, сначала охватывает своим действием узкий круг государств. Расширение сферы признания и действия новой нормы нередко происходит не только договорным, но и обычным путем, в результате чего для одних государств она может являться договорной, а для других, признавших ее обычным путем, обычной нормой. Это смешанные обычно-договорные нормы <35>. В подобном случае доказательство существования обычной нормы не придется искать в практике государств, его можно будет вывести из текста конвенции. Еще в 1950 г. Комиссия международного права ООН предложила список доказательств существования международного обычного права, в котором на первом месте значатся тексты международных договоров <36>. Вопрос о том, воплощают ли статьи того или иного договора обычно-правовые нормы, решается, как правило, в процессе судебного или арбитражного рассмотрения конкретного дела. Что касается, например, упоминавшейся Венской конвенции 1969 г., то практика Международного суда ООН свидетельствует о том, что при рассмотрении переданных ему дел Суд использует текст данной Конвенции как наиболее авторитетный источник, кодифицирующий обычные нормы в сфере права международных договоров. Так, в решении 1997 г. по делу, касающемуся проекта Габчиково-Надьмарош, Суд применил ст. 60 — 62 этой Конвенции в качестве норм, отражающих международное обычное право <37>. ——————————— <33> См.: ICJ. Reports. 1984. <34> См.: Мовчан А. П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972. С. 78 — 79. <35> См.: Тункин Г. И. Указ. соч. С. 126. Более того, именно взаимодополнение договорной и обычной форм способствует расширению сферы действия норм международного права и становлению их общепризнанного характера (см.: Марочкин С. Ю. Указ. соч. С. 30). <36> См.: Yearbook of the International Law Commission. 1950. N. Y., 1957. Vol. 1. P. 367. <37> См.: ICJ. Reports. 1997. P. 7.

Как пишет Г. М. Даниленко, использование кодифицирующей конвенции в процессе установления наличия обычных норм и раскрытия их нормативного содержания ведет к тому, что исследование практики государств и уяснение содержания норм обычного права становится менее сложной и трудоемкой процедурой. В то же время это не означает, что устраняются все проблемы, связанные с установлением обычая. Конвенция не может служить единственным и окончательным доказательством обычного права <38>. Кроме того, для современного международного права не характерно принятие конвенций, нормативное содержание которых в точности отражало бы уже существующее до заключения конвенции обычное право. Это обстоятельство подчеркнул и Международный суд ООН. В частности, в решении 1986 г. по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа отмечается следующее: Суд «не считает, что можно заявлять, как это делают США, что все нормы обычного права, на которые возможна ссылка, имеют содержание, в точности совпадающее с содержанием положений, содержащихся в договорах, которые нельзя применять в силу… поправки США». И далее: «Даже если договорная норма и норма обычного права, касающаяся данного спора, имели бы абсолютно одинаковое содержание, то для Суда это не могло бы служить основанием считать, что юридическое действие данной договорной нормы должно в обязательном порядке лишить данную норму обычного права ее самостоятельной применимости. Следовательно, Суд ни в коей мере не обязан одобрять применение норм обычного права только потому, что они отличаются от договорных норм, применение которых становится невозможным в силу поправки Соединенных Штатов» <39>. ——————————— <38> См.: Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 153. <39>

Иногда для доказательства существования и установления содержания обычно-правовых норм государства, а также Международный суд ООН в качестве вспомогательного средства используют проекты кодификационных конвенций <40>. В подобных случаях текст конвенции рассматривается как авторитетное изложение обычных норм. ——————————— <40> См.: Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 161 — 162.

Основная трудность, связанная с реализацией обычно-правовых норм, заключается в доказательстве существования opinio juris, если его нельзя вывести из объективных факторов. В этом случае приходится выяснять истинные намерения участников международных отношений. Но возникает вопрос: на основе каких признаков следует проводить такой поиск? В решении 1969 г. по делу о континентальном шельфе Северного моря Международный суд указал: «Рассматриваемые действия должны свидетельствовать своим характером или способом их совершения об убежденности в обязательности такой практики…» <41>. При том что повторение определенных действий само по себе не является достаточным для констатации наличия обычно-правовой нормы, тем не менее, если материальное содержание твердо установлено, оно, как представляется, может также служить доказательством существования opinio juris. ——————————— <41> North Sea Continental Shelf Case (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands) // ICJ. Reports. 1969. P. 44.

Все более значимую роль в доказательстве существования обычно-правовых норм играют резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Так, в упоминавшемся решении 1986 г. Международный суд видит доказательство opinio juris по нормам, касающимся неприменения силы и невмешательства, именно в резолюциях Генеральной Ассамблеи. Суд определил, что обе стороны придерживаются мнения, что содержащиеся в Уставе ООН принципы, касающиеся неприменения силы, в основном соответствуют тем принципам, которые содержатся в международном обычном праве. Но Суду было необходимо удостовериться, что в обычном праве существует opinio juris относительно обязывающего характера такого воздержания. По мнению Суда, это opinio juris может быть выведено, в частности, из отношения государств-сторон к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН, и в особенности к Резолюции 2625 (XXV), озаглавленной «Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН». Согласие с такими резолюциями является одной из форм выражения opinio juris по вопросу о принципе неприменения силы, считающегося одним из принципов международного обычного права, независимо от тех положений, в особенности норм институционного характера, которым этот принцип подчинен в рамках Устава как источника договорного права <42>. ——————————— <42> URL: http://www. icj. org/homepage/ru/files/sum_1948-1991.pdf.

Несмотря на указанную роль резолюций международных организаций, следует признать, что их не всегда легко привязать к тому или иному элементу формирования обычая, о чем свидетельствуют формулировки консультативного заключения Международного суда о законности угрозы или применения ядерного оружия: «В отдельных случаях они (резолюции) могут предоставлять важные элементы доказательства для установления существования той или иной нормы или действия правила opinio juris. Чтобы выяснить, удовлетворяет ли таким условиям конкретная резолюция Генеральной Ассамблеи, необходимо исследовать ее содержание и условия принятия; кроме того, следует проверить, существует ли правило opinio juris в отношении ее нормативного характера» <43>. При вынесении этого заключения Суд исследовал, в частности, вопрос о том, вытекает ли запрещение применения ядерного оружия или угрозы его применения из международно-правового обычая. При этом Судом анализировалась фактическая практика и opinio juris государств. В докладах, представленных Суду, государства утверждали, что с 1945 г. существует последовательная практика неприменения ядерного оружия, что и является выражением opinio juris со стороны государств, обладающих этим оружием. Принятие Генеральной Ассамблеей ряда резолюций, начиная с Резолюции 1653 (XVII) от 24 ноября 1961 г., подтверждает незаконность использования ядерного оружия. Таким образом, по мнению государств, изложивших подобные аргументы, существует обычно-правовая норма о недопустимости применения ядерного оружия. ——————————— <43> Advisory Opinion on Legality of Use of Nuclear Weapons // ICJ. Reports. 1996. P. 254 — 255.

Однако Суд заключил, что приведенные резолюции Генеральной Ассамблеи свидетельствуют о серьезной озабоченности относительно проблемы ядерного оружия, но их недостаточно для подтверждения существования opinio juris в отношении незаконности применения такого оружия. В результате Суд установил, что в международном праве отсутствует обычно-правовая норма, прямо запрещающая угрозу ядерным оружием или его применение <44>. Наряду с этим в консультативном заключении подчеркивается, что «последовательные резолюции могут иллюстрировать постепенное изменение правила opinio juris, необходимое для установления новой нормы» <45>. ——————————— <44> Анализ данного консультативного з аключения см.: Валеев Р. М. Нормы обычного права в консультативном заключении Международного суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения // Российский ежегодник международного права. Спец. выпуск. 2005. СПб., 2006. С. 21 — 28. <45> ICJ. Reports. 1996. P. 254 — 255.

Учитывая такую неопределенность, субъекты права ищут более высокую правовую обеспеченность в кодификации обычного права. Прибегая к такому методу, они могут четко и прямо ставить вопрос opinio juris и тем самым обойти, по крайней мере частично, проблему доказательства повторяющейся и единообразной практики. В свою очередь, заключение договора на основе обычно-правовых норм, а также существование последних наряду с нормами международного договора укрепляет авторитет договорных норм. Необходимо отметить увеличение роли внутригосударственных судов в реализации норм современного международного права. Национальные судебные решения, в свою очередь, также служат доказательством существования обычая <46>. Однако при определении существования обычной нормы приоритетное значение необходимо отдавать практике государства, осуществляемой органами, ответственными за его внешнюю политику. В рамках правовой системы России такими органами являются Президент РФ, МИД России, а также федеральные министерства и ведомства в пределах предоставленных им полномочий <47>. ——————————— <46> Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. С. 27. <47> См.: Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система РФ. М., 2010. С. 165.

Вместе с тем следует констатировать, что применение международных обычно-правовых норм внутренними судебными органами происходит значительно реже, чем договорных. Судебная практика не решается закрепить превосходство обычной нормы по отношению к внутреннему праву. Причины этого разнообразны и связаны в том числе с психологией судьи. В силу осторожности (недостаточный уровень знания международного права, знакомства с его источниками и т. п.) судья отдает предпочтение применению писаных норм, охотнее принимая вывод, основанный на международно-правовом обычае, включенном в конвенцию, а не построенный исходя из собственных теоретических рассуждений. В применении судами международного права, в частности обычно-правовых норм, особенно значима роль ученых, их научных трудов, экспертных заключений в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Отметим и то обстоятельство, что, даже применяя обычно-правовую норму, судья порой не решается на ее формальное признание: к примеру, в решении 1983 г. по делу Barbie Кассационный суд Франции предпочел не употреблять сам термин «международно-правовой обычай» <48>. ——————————— <48> Jurisclasseurs periodiques. 1983. II. 20107.

Сложность заключается и в нежелании национальных судов принимать аргументы, основанные на обычной норме, когда на них ссылается частное лицо в свою пользу: судья не признает за обычно-правовой нормой характер нормы, обладающей самой по себе исполнительной силой, а делает вывод, что на нее нельзя ссылаться прямо и что приводимый аргумент не может быть принят. Подобный подход был использован, в частности, высшими судебными инстанциями Франции в деле Argoud: «Международная ответственность учитывается только в отношениях между государствами, и частные лица не могут ссылаться на нее» (Суд государственной безопасности, 1963 г.); «Обвиняемый неправомочен ссылаться на нарушение международного публичного права» (Кассационная палата по уголовным делам, 1964 г.) <49>. Вторая формулировка еще более спорна, чем первая, поэтому Кассационный суд отказался от них в упоминавшемся деле Barbie. И все же Конституционный совет Франции со времени решения 1975 г. о самоопределении Коморских островов идет на то, чтобы определять соответствие закона международному праву, в частности принципам обычно-правового происхождения, в той степени, в которой они не противоречат Конституции <50>. ——————————— <49> Jurisclasseurs periodiques. 1964. II. 13806. <50> См.: решения Конституционного совета Франции от 8 и 23 августа 1985 г. о статусе Новой Каледонии // Recueil des arrets de la C. I.J. (ou de la C. J.C. E.) ou des decisions du Conseil constitutionnel (France). P. 63, 70; решение о Маастрихтском договоре от 9 апреля 1992 г. // Ibid. P. 55.

При рассмотрении конкретных дел национальный суд может столкнуться с коллизией между обычно-правовой нормой и другой международной нормой обычного или договорного происхождения. В подобных случаях во внутреннем правопорядке необходимо применять те же подходы, что и в международной правовой системе в случае коллизии между последовательными обычно-правовыми нормами (верховенство последней из таких норм). Аналогичный подход следует применять и в случаях, когда в коллизию вступают обычно-правовая и договорная нормы: ввиду отсутствия иерархии источников международного права предпочтение отдается последней по времени возникновения норме. Также на практике возникают коллизии между обычными нормами международного права и внутренними нормами. Конституции ряда государств содержат положения, специально указывающие на приоритет международно-правового обычая перед законами. Так, в ст. 25 Основного Закона Германии сказано, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории». Сложнее обстоит дело, когда в конституциях закреплено верховенство международного права лишь в отношении международных договоров, как это имеет место в Конституции Франции: «Международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной» (ст. 55). Неудивительно, что в государствах, закрепивших в своих основных законах подобный подход, суды всегда пытаются привязать обычно-правовую норму к договорному основанию. В частности, в решении по делу Barbie Кассационный суд Франции высказался следующим образом: «В силу характера данных преступлений упомянутые положения соответствуют общим принципам права, признанным всеми государствами <51>, на которые ссылаются п. 2 ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах и п. 2 ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека; указанные положения вытекают из международных договоров, в законном порядке включенных во внутренний правопорядок и обладающих высшей по сравнению с законами силой согласно ст. 55 Конституции». В своем решении 1993 г. Административный апелляционный суд г. Лиона определил, что ввиду отсутствия положения, эквивалентного ст. 55 Конституции, обычно-правовая норма не имеет преимущества перед законодательными нормами, если она не включена в договор, в котором участвует Франция. Государственный совет подтвердил это решение: «Статья 55 Конституции и другие положения конституционного характера не предписывают и не предусматривают, чтобы административный судья отдавал преимущество обычно-правовой норме перед законом в случае коллизии между этими нормами» <52>. Такая позиция, приемлемая с точки зрения национального права, может поставить государство в сложное положение в международном плане, когда речь пойдет об ответственности государства, если судебные органы не будут применять обычно-правовые нормы, обязательные для него. Общее обязательство принимать во внимание положения международного публичного права, зафиксированное в преамбуле Конституции 1946 г., отсылка к которой содержится в Конституции 1958 г., несомненно требует соблюдения в равной степени не только договорных норм, но и норм обычного права, поскольку последнее, как подчеркивалось выше, также входит в понятие «международное публичное право». ——————————— <51> Упоминаемая юридическая категория (именуемая в ст. 38 Статута Международного суда ООН «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями») по-разному толкуется в учебной и научной литературе. Автор исходит из понимания общеправовых принципов как категории, относящейся к общепризнанным принципам международного права, которые, в свою очередь, могут выражаться либо в договорной форме, либо существовать в форме обычая. <52> Revue generale de droit international public. 1997. P. 837.

Что касается России, то Конституция РФ включила общепризнанные принципы и нормы международного права в правовую систему страны, обязав все органы государственной власти следовать этим принципам и нормам. В связи с этим Конституционный Суд РФ указал следующее: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством» <53>. Однако в Конституции РФ неопределенным остался вопрос соотношения общепризнанных принципов и норм международного права и других норм системы. Данная проблема, как верно отмечал И. И. Лукашук, «не была устранена и основанным на Конституции законодательством» <54>. Законодательные акты РФ чаще всего ограничиваются воспроизведением конституционной формулы, согласно которой в случае установления договором иных правил, чем те, что предусмотрены законодательством, применяются правила договора. Получается, что «включение принципов и норм международного права в правовую систему страны лишь декларируется, а применению подлежат только договоры» <55>. Буквальное толкование ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» приводит к выводу о закреплении приоритета перед федеральными законами норм международных договоров, а также общепризнанных норм международного права, выраженных в договорной форме. В то же время общепризнанные нормы, которые не имеют писаного характера и существуют в практике государств, приоритета не имеют <56>. Однако для правильного применения общепризнанных принципов и норм международного права важнейшее значение имеет внутреннее законодательство, которое должно учитывать их. В этом направлении должна быть проделана соответствующая законодательная работа, и, на наш взгляд, прав был И. И. Лукашук в том, что лучше ссылаться на международное право без выделения из него принципов и договоров <57>. Можно согласиться в связи с этим с мнением С. В. Калашникова о том, что в настоящее время существует необходимость разработки и правового закрепления механизма признания допустимости применения недоговорных норм и принципов международного права в правовой системе России, при этом право такого признания следует предоставить Конституционному Суду РФ <58>. ——————————— <53> Постановление КС РФ от 31 июля 1995 г. N 10-П. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ позволяет заключить, что в правовую систему страны включены только те международно-правовые обычаи, которые закрепляют общепризнанные нормы. <54> Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 46. <55> Там же. С. 47. <56> См.: Марочкин С. Ю. Указ. соч. С. 30. <57> См.: Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 47. <58> См.: Калашников С. В. Применение общепризнанных принципов и норм в сфере защиты прав человека в России: вопросы теории и практики / Под ред. Д. С. Велиевой. М., 2010.

Библиографический список:

Cassese A. International Law in a Divided World. Oxford, 1988. Condorelli L. Custom // International Law: Achievements and Prospects. P., 1991. O’Connell D. P. International Law. L., 1965. Vol. 1. Yearbook of the International Law Commission. 1950. N. Y., 1957. Vol. 1. Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. Валеев Р. М. Нормы обычного права в консультативном заключении Международного суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения // Российский ежегодник международного права. Спец. выпуск. 2005. СПб., 2006. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система РФ. М., 2010. Калашников С. В. Применение общепризнанных принципов и норм в сфере защиты прав человека в России: вопросы теории и практики / Под ред. Д. С. Велиевой. М., 2010. Конституции зарубежных государств / Сост. В. В. Маклаков. М., 2003. Курс международного права: В 6 т. М., 1967. Т. 1. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2005. Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. Марочкин С. Ю. Юридическая сила норм международного права и российского права: законодательство, научно-практические комментарии, судебная практика // Евразийский юридический журнал. 2011. N 2. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2001. Международное публичное право: Сб. док. / Сост. К. А. Бекяшев, Д. К. Бекяшев. М., 2009. Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2008. Мовчан А. П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972. Саваськов П. В. Конституция РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права // Материалы научно-практической конференции «60 лет кафедре международного права МГЮА им. О. Е. Кутафина». М., 2010. Самхарадзе Д. Г. Источники современного международного права. М., 2006. Тиунов О. И. Международное гуманитарное право. М., 2009. Тиунов О. И. Общепризнанные принципы и нормы международного права: понятие и их роль в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: Матер. всерос. совещания. М., 2004. Тункин Г. И. Теория международного права / Под общ. ред. Л. Н. Шестакова. М., 2000. Черниченко С. В. Теория международного права: В 2 т. Т. 1: Современные теоретические проблемы. М., 1999.

——————————————————————

Международное право - система дозволений, предписаний, запретов, представляющих собой согласованные волеизъявления участников межгосударственных отношений, созданных ими для урегулирования этих отношений и обеспечиваемых принудительной силой государств, осуществляемой также в согласованных пределах индивидуально или коллективно. В доктрине неоднократно отмечалось, что международное право правильнее было бы называть межгосударственным. Термин "международное право" получил общее признание только к началу XIX в. Ясно одно: если международное право - правила поведения участников межгосударственного общения в отношении друг друга, которые они создают в процессе такого общения, то предназначение данных правил этим исчерпывается. Во всяком случае, следует исходить из того, что международное право возникло и развивалось как регулятор именно межгосударственных отношений.

На протяжении длительного времени относительное несовершенство международного права по сравнению с внутригосударственным многие авторы усматривали в том, что оно создается юридически не стоящими друг над другом участниками межгосударственного общения, носит координационный, а не субординационный (как внутригосударственное право) характер и не может поэтому обеспечиваться столь же эффективно, как внутригосударственное право. Действительно, в значительной степени соблюдение международного права зависит от доброй воли участников межгосударственных отношений, поскольку нет власти, стоящей над ними. Это не означает, что оно вообще не обеспечено государственным принуждением. В определенных ситуациях государства могут индивидуально или сообща принуждать нарушителей международного права к его соблюдению. Если бы такой возможности не существовало в принципе, нельзя было бы считать международное право правом. Выбор вариантов международно-правового принуждения допускается в пределах, устанавливаемых международным правом. Однако вряд ли можно рассматривать международное право как менее совершенное, чем внутригосударственное, только на том основании, что оно не обеспечивается властью, стоящей над государствами. История знает много примеров, когда внутригосударственное право оказывалось в силу различных причин неэффективным, несмотря на его внешнюю обеспеченность принуждением, которое могло бы или должно было бы применяться соответствующим государством. Эффективность права, очевидно, нельзя автоматически связывать с особенностями организации принуждения, обеспечивающего его осуществление. Во внутригосударственной сфере она зависит главным образом от соотношения социальных сил внутри общества, в межгосударственной - от соотношения сил на международной арене.

Международное право традиционно определяют как систему норм , регулирующих межгосударственные отношения, созданные их участниками. Преимущественно оно на самом деле состоит из таких норм, т.е. правил, рассчитанных на неоднократное применение. Нормативность - характерная черта права. Нормы международного права - его основа, первичные элементы, которые образуют его ткань. Их нельзя рассматривать как арифметические слагаемые, в сумме составляющие международное право. Международное право не сумма норм, поэтому неточно было бы характеризовать право вообще и международное право в частности как совокупность правовых норм, что было свойственно отечественной доктрине в течение довольно долгого времени. Иначе пришлось бы признать, что международное право выглядит как довольно хаотичное собрание норм, обязывающих различных по своему составу участников межгосударственных отношений, прежде всего различный в каждом случае круг государств.

На первый взгляд разобраться в огромном скоплении международно-правовых норм, одни из которых обязывают, например, каких-либо двух участников межгосударственных отношений, другие - нескольких, третьи - относительно большое их количество, трудно. Та или иная категория норм может обязывать одни государства, другая - совершенно иные. Всемирно признанных, подлинно универсальных норм международного права не так уж много. Есть, однако, иерархичность норм международного права, их взаимосвязанность, определенная логика их положения по отношению друг к другу. Они взаимодействуют, нередко оказывая влияние и на тех членов международного сообщества, на которых свое действие не распространяют. Это и объединяет их в специфическую систему, отличную от системы, образуемой нормами внутригосударственного права. Между прочим, и нормы внутригосударственного права далеко не всегда адресуются всему населению государства.

Вместе с тем нельзя сводить международное право (как и право вообще) только к системе норм. Признавая допустимость такого узкого толкования международного права, ставшего в значительной степени привычным, необходимо отметить, что это толкование является неполным.

Международное право состоит наряду с нормами из индивидуальных дозволений, предписаний и запретов , регулирующих межгосударственные отношения, которые обобщенно можно назвать индивидуальными международно-правовыми установками; как правило, они содержатся в международных договорах. К таким договорам относятся договоры о передаче одним государством другому какого-либо имущества, предметов и т.д.; соглашения об изменении уровня дипломатических представительств, о выдаче конкретных лиц (при отсутствии договора об экстрадиции). Передача имущества может занять какое-то время (если, например, оно будет передаваться по частям), но все равно положения, предусматривающие его передачу, рассчитаны в принципе на многократное применение, хотя для ее осуществления и потребуется совершение нескольких действий. Важно, чтобы передача состоялась, и этим исчерпывается назначение данной установки. Ее содержание изложено в виде предписания одному государству передать какое-то имущество другому.

Индивидуальные международно-правовые установки могут содержаться также в имеющих обязательную силу решениях международных конференций, если это предусматривается правилами их процедуры. Теоретически они могут содержаться и в решениях международных судов, принятых ex aequo et bono, т.е. на основе справедливости, если такая возможность предусматривается в учредивших их актах. Единственным примером здесь может служить п. 2 ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которому Суд вправе разрешать дела ex aequo et bono, если стороны с этим согласны.

Учитывая сказанное, международное право можно определить как систему норм и индивидуальных правовых установок , созданных участниками межгосударственных отношений для урегулирования этих отношений.

Международное право может также рассматриваться как особая правовая система . В доктрине существуют две точки зрения по вопросу о том, является ли международное право самостоятельной правовой системой. Согласно одной из них оно образует с внутригосударственным правом единую правовую систему. Согласно другой международное право и внутригосударственное право - две различные правовые системы. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен ниже, в гл. 5 настоящего учебника, посвященной соотношению международного и внутригосударственного права. Взгляд на международное право как на самостоятельную правовую систему имеет много сторонников. У термина "правовая система" есть несколько значений. Часто его употребляют в качестве характеристики специфики национального (внутригосударственного) права, рассматриваемого в процессе его осуществления. Иногда он используется для обозначения национального права ряда государств на основе сходства важнейших институтов и юридической практики. В этом смысле говорят об англосаксонской правовой системе, романо-германской, мусульманской и т.д. Нередко сходные национальные правовые системы объединяют не термином "правовая система", а термином "семья правовых систем", что более точно. Во всяком случае, в указанных значениях термин "правовая система" применяется только по отношению к внутригосударственному праву. Такой же смысл он имеет и в ст. 9 Статута Международного суда, в которой говорится, что весь состав судей в целом должен обеспечить представительство главнейших форм цивилизации и основных правовых систем мира.

Встречается и отождествление правовой системы и системы права. Связь между этими понятиями, безусловно, существует, но под системой права обычно понимают внутреннее строение права, тогда как на правовую систему смотрят в свете функционирования права, юридической практики, "жизни" права. Правовая система в этом смысле - право в процессе его осуществления.

Наиболее важную часть международного права как правовой системы составляют действующие и осуществляемые нормы. Особое значение имеет их осуществление, международно-правовая практика, которая наполняет нормы реальным содержанием. Некоторые нормы могут действовать, но по тем или иным причинам не применяться. Однако именно практика их реализации вносит в них, если это необходимо, уточнения и развивает их. Возможны случаи, когда практика применения какой-либо нормы международного права приводит к возникновению новой, более конкретной нормы или обыкновения. Например, правило распределения мест по регионам в коллективных международных органах, члены которых выступают в личном качестве, закрепленное вначале в некоторых международно-правовых актах, стало если и не общеобязательным, то, во всяком случае, традиционным. Различного рода рабочие группы, учреждаемые международными органами для подготовки проектов международных договоров, деклараций и т.п., стремятся принимать свои решения на основе консенсуса, даже если это прямо не предусмотрено в решении об их создании. Такова практика - одна из многочисленных граней международного права как правовой системы. Примером появления на основе практики международно-правовой нормы может служить правило, согласно которому воздержание при голосовании постоянного члена Совета Безопасности ООН не считается применением так называемого права вето. В Уставе ООН это правило не предусмотрено. Оно сложилось как международно-правовая норма в практике Совета Безопасности.

1. Понятие международного права [Мировая война вызвала широко распространившуюся среди юристов различных стран неудовлетворенность несоответствием между существующим правом и теорией права, а вместе с тем и убеждение в необходимости многое перестроить в международном праве и найти для него новую базу. Среди большого количества литературы укажем следующую: Fauchille, 17111721; Stowell, pp. 729762| Alvarez, Le droit international de I"avenir, 1916; Eltzbacher, Totes und lebendes V цlkerrecht, 1916; Niemeyer, Aufgaben k ьnftiger Volkerrechtswissenschaft, 1917; Nippold, The Development of International Law after the World War, 1917 (перевод Hershey,1923); Lammasch, Das Volkerrecht nach dem Kriege, 1917; Sch ьcking, Die v цlkerrechtliche Lehre des Weltkrieges, 1917; Nelson, Rechtswissenschaft ohne Recht, 1917; Jitta, The Renovation of International Law, 1919; von Vollenhoven, The Three Stages in the Evolution of the Law of Nations, 1918; Zitelmann, Die UnvollkoramenheUen des Volkerrechts, 1919;Woltzendort, Die Luge des Volkerrechts, 1919; Garner, Developments, pp. 142; 775818, в R. G., 28, 1921, pp. 413440; Feilchenfeld, Volkerrechtspolitik als Wissenschaft, 1922; Niemeyer, Rechtspolitische Grundlegung der Y цlkerrechtswis, senschaft, 1923; Burckhardt, Die Unvollkommenheit des V цlkerrechts, 1923; Nathan, The Renascence of International Law, 1925; Politis, Les nouvelles tendances du droit international, 1927, в R. I., Paris, I, 1927, pp. 5775; Bl ьhdorn, op. cit., pp. 214243; Fischer Williams, Chapters, pp. 6885; Breschi, Di alcuni recenti sviluppi del dirido internazionale, 1931; Cavaglieri, La rinnovazione del diritio internazionale edi suoi timili, 1931; M ьllereisert, Die Dynamik des revolutionaren Staatsrechts, des V цlkerrechts und des Gewohnheitsrechts, 1933; Kraus, Die Krise des zwischenstaatlichen Denkens, 1933; Laun, Der Wandel der Ideen Staat und Volk, 1933; Scott, Le progres du droit des gens, 1934; Van Vollenhoven, The Law of Peace (перевод с голландского, 1936), pp. 113261; Griziotti, Riflessioni di diritto internazionale, 1936; Alvarez, Le nouveau droii international, 1924 и La psychologie des peuples et la reconstruction du droit international, 1936; Rolin в R. G., 26, 1919, pp. 129141; De Louter в R. G., 26, 1919, pp. 76110; Pound в Bibliotheca Visseriana, 1923, I, pp.7390; Kunz в Grotius Societi, 10, 1925, pp. 115142, в Strupp Wort., III, S. 294302; Hudson в American Bar Association Journal, Feb. 1925, pp. 102107, и A. J., 22, 1928, pp. 330 350; Dickinson в West Virginia Law Quarterly, 32, 1925, pp. 432 и в Michigan Law Review, 25, 1927, pp. 622644; Alvarez в Grotius Society, 15, 1929, pp. 3548; Garner в R. G., 37, 1930, pp. 225240, и Hague Recueil, vol. 35, 1931,t.1, pp. 609720; Del Vecchio, ibid., vol. 38, 1931, t.IV, pp. 545649; Le Fur, ibid., vol. 41, 1932, III pp. 548598; Keller в Z. V., 17, 1933, S. 342372; Martin в Canadian Bar Review, 12, 1934, pp. 227241; Scelle в R. I., Paris, 15, 1935, pp. 735; Le Fur, ibid., 17, 1936, pp. 725; Brierly в Nordisk Т. А., 7, 1936, pp. 317.

Литературу последнего времени, содержащую критику понятия суверенитета, см. 66 (прим. 1); об основах международного права см. 11 (прим 1); литературу о тенденциях к возрождению естественного права в науке международного права, появившуюся в последнее время, см. 59 (прим. 9).

Кризис в области международных отношений, предшествовавший и сопровождавший события второй мировой войны, а равно выявившаяся неспособность организованного международного общества подавлять частые и вопиющие нарушения международного права дали повод к новой критике международного права их возражениям на нее. См., например, Fischer Williams, Aspects оf Modern International Law, An Essay, 1939; Niemeyer, Law without Force, 1941; Kelsen, Law and Peace in International Relations, 1942; Brierly, The Outlook international Law, 1944; Vedel в R. G., 46, 1939, pp. 936; Jessup в Foreign Affairs (U. S. A.), 18, (19391940), pp. 244253; Keeton в Grotius Society, 27, 1941, pp. 3158, Schwar-zenberger в А. J., 37, 1943, pp. 460479; Kunz в American Political Science Review 38, 1944, pp. 354369; Dickinson в California Law Review, 33, pp. 506542.

Необходимо, однако, делать различие между критикой международного права и науки международного права. Нельзя признавать науку ответственной в сколъко-нибудь значительной степени за недостатки международного права, развитие и авторитет которого зависят от готовности государств признать естественное сужение своих прав в силу постепенного ограничения суверенитета. Наука международного права может содействовать такому развитию действующего права, выявляя его дефекты, исследуя возможности его усовершенствования и стремясь уменьшить его недостатки, присущие природе государств и обусловленные невозможностью подчинять их искренние интересы господству права].

Право народов, или международное право (International Law, Droit des gens, Vцl kerrecht), термин, обозначающий совокупность обычноправовых и договорных норм, признаваемых цивилизованными государствами юридически [В отличие от простых узусов (обыкновений), правил нравственности и так называемой международной вежливости (см. 3, 9, 19в)] обязательными в их взаимоотношениях друг с другом. Та часть этих норм, которая является обязательной для всех без исключения цивилизованных государств, как, например, право, связанное с посольством и договорами, называется универсальным международным правом, в отличие от партикулярного международного права, которое является обязательным только для двух или для немногих государств. Кроме того, необходимо еще отличать общее международное право [Критические замечания по поводу деления на общее и партикулярное международное право см. Kelsen в Hague Recueil, vol. 42, 1932, t. IV, pp. 172178; см. также Kaufmann, ibid., vol. 54, 1935, t.IV, pp. 313317; также 29а]. Этим термином следует обозначать совокупность норм, обязательных для большого числа государств, включая руководящие державы. Общее международное право, как, например, Парижская декларация 1856 г., имеет тенденцию к превращению в универсальное международное право.

Международное право в том смысле, как этот термин употребляется в настоящее время, не существовало в древности и в первой половине средних веков. В своем первоначальном виде оно по существу являлось продуктом христианской цивилизации и стало постепенно развиваться начиная со второй половины средних веков. Но своим существованием в качестве систематизированной совокупности норм международное право обязано голландскому юристу и государственному деятелю Гуго Грецию, работа которого De Jure Belli ас Pacis Libri Tres вышла в 1625 г. и стала основой всего дальнейшего развития международного права.

Международное право есть право, регулирующее прежде всего взаимоотношения государств, а не отдельных лиц. Поскольку кроме международного права над отдельными суверенными государствами нет никакой суверенной власти, право народов обычно рассматривается как право между отдельными государствами, а не над ними, и поэтому-то со времени Бентама оно и называется также международным правом [Аргументы, приводимые Snow (см. A. J., 6, 1912, pp. 890900, и R. G., 19, 1912, pp. 309318) против термина международное право и его предложение заменить его термином надгосударственное право базируются на том положении, что всякое право нисходит сверху].

Установленное Бентамом различие между международным, публичным и частным правом общепринято, но необходимо подчеркнуть, что только так называемое международное публичное право, которое идентично с правом народов, является международным правом, в то время как так называемое международное частное право таковым, по крайней мере как правило, не является . Международное частное право охватывает такие предметы, которые одновременно подлежат юрисдикции двух или более различных государств. Ввиду того, что внутренние законы различных государств, относящиеся к этим предметам, часто находятся в противоречии друг с другом, выработалась совокупность принципов, имеющих целью предотвратить или ограничить такие конфликты [См. статью Beckett в В. Y.,7, 1926, pp.7396, под заглавием What is Private International Law?; Cheshire, Private International Law, 2 ed.,1938, pp. 329, 8292; Wolff, Private International Law, 1945, pp. 1115; Arminjon в R. I., 3-m е ser., 10, 1929, pp. 680698; Rundstein в Theorie du droit, 9, 1935, pp. 255269; Nussbaum в Columbia Law Review, 42, 1942, p. 189 et seq. Об отношениях между международным публичным нравом и международным частным правом см. Siotto-Pintor в L"Egypte contemporaine, 26, 1935, pp. 237267; Scelle, I, pp. 4249; Rund-stein в R. J., 3-me ser., 17, 1936, pp. 314349; Starke в L. Q. R., 42, 1936, pp. 395401. О проекте международного суда по вопросам международного частного права см. Carlander в Hordisk Т. А., 2, 1931, pp. 4960. Обзор решений Постоянной палаты по вопросам международного частного права см. Hammarskjцld в Revue critique du droit international, 30, 1934, pp. 315344. О коллизии законов в международных судах см. Lipstein в Grotius Society, 27, 1941, pp. 141181; 29, 1942, pp. 5184]. То, что теперь называется международным частным правом, может в то же время стать международным правом, по мере того как государства, заключая правообразующие договоры [Приложение А, см. т. I, полутом 2.], будут вступать в соглашения относительно норм, применение которых должно служить для разрешения упомянутых коллизий.

2. Юридическая сила международного права оспаривается. Почти с самого возникновения науки международного права возникли споры по вопросу о том, являются ли его нормы юридически обязывающими. Уже Гоббс и Пуфендорф дали на это отрицательный ответ. В XIX в. (Austin) Остин и его последователи заняли ту же позицию. Они определили право как совокупность норм человеческого поведения, установленных и принудительно осуществляемых суверенной политической властью. Если признать такое определение правильным, то международное право не может быть названо правом, так как оно представляет совокупность норм, регулирующих взаимоотношения между суверенными государствами. Над суверенными государствами нет такой политической власти, которая могла бы принудительно осуществлять эти нормы. Однако указанное определение права неправильно. Оно охватывает только писаное или статутное право внутри государства, ту часть внутригосударственного права, которая точно установлена законами парламента конституционного государства или какой-либо другой суверенной властью государства неконституционного. Такое определение не охватывает ту часть внутригосударственного права, которая называется неписаным или обычным правом. В действительности нет в мире такого общества или государства, которое могло бы существовать при наличии только писаного права. Повсюду наряду с писаным правом имеется обычное право. Это обычное право никогда не устанавливается каким-либо законодательным органом, ибо тогда оно не было бы только обычным правом. Те, кто определяет право как нормы, установленные и принудительно осуществляемые суверенной политической властью, не отрицают существования обычного права; но они утверждают, что обычное право носит характер права только в силу косвенного признания его государством; такое признание можно усмотреть из того факта, что суды применяют обычное право наравне с писаным и государство не препятствует им в этом. Однако утверждение это не что иное, как фикция. Суды, не имея законодательной власти, не могли бы признавать правом неписаные нормы, если бы эти нормы не являлись правом до такого признания, а государства не могли бы признавать правом неписаные нормы только потому, что это делают суды.

3. Характеристика норм права. Для того чтобы дать правильное определение права, необходимо сравнить право и нравственность, ибо как право, так и нравственность устанавливают в значительной степени одни и те же нормы человеческого поведения. Отличительной чертой норм нравственности является то, что они обращаются к совести и только к ней одной. Тот или иной акт теряет всякое значение перед судом совести, если он был совершен не по доброй воле и не сознательно, а был вынужден какой-либо внешней силой или же совершен по мотивам, чуждым совести. С другой стороны, отличительной чертой норм права является то, что они в случае-необходимости могут быть принудительно осуществлены, внешней силой [См. Westlake, Papers, p. 12; Twiss, I, 105]. Конечно, нормы права апеллируют к совести совершенно так же, как нормы нравственности. Но последние, подлежат осуществлению одной только внутренней силой совести, тогда как первые требуют осуществления внешней силой [Такое различие между нормами права и нравственности, однако, отнюдь не пользуется всеобщим признанием. См., например, Heilborn, Grundbegriffe des V цlkerrechts, 1912, S. 310; 23, Vinogradoff в Michigan Law Review. 1924, pp. 18, 183153. О международной морали см. 19 в].

4. Законодательная власть не является существенным моментом для наличия нрава. Если таковы отличительные признаки нравственности и права, то мы можем выставить следующее положение: определенная норма является нормой нравственности, если по общему согласию общества она обращается к совести и только к ней одной; если же с общего согласия общества определенная норма эвентуально подлежит осуществлению при помощи какой-либо внешней силы, она является нормой права. Без права и нравственности в том или ином виде никакое общество никогда не существовало и, вероятно, не могло бы существовать. Но наличие законодательной власти не обязательно в обществе, по крайней мере в первобытном.

Подобно тому как нормы нравственности развивались под влиянием многообразных факторов, так и право может развиваться, не будучи точно выражено и установлено законодательной властью. Всюду, где мы имеем возможность наблюдать первобытное общество, мы находим, что и там некоторые нормы человеческого поведения апеллируют к одной только совести, в то время как другие, с общего согласия общества, подлежат принудительному осуществлению. Первые нормы только нравственности, вторые нормы права. Существование законодательной власти или судов не является существенным для бытия права. Когда в первобытном обществе возникает вопрос права, его решает само общество, а не какой-либо суд. Разумеется, когда общество вырастает из первобытных условий существования и постепенно так расширяется, что превращается в государство в собственном смысле этого слова, то жизненные потребности и изменившиеся условия существования уже не позволяют самому обществу вершить все общественные дела, и право уже не может оставаться целиком во власти различных факторов, под влиянием которых оно постепенно развивалось от случая к случаю. По этой причине мы в каждом государстве находим законодательные органы, издающие законы, и суды, которые их применяют. (По той же причине отсутствие законодательной власти в отношениях между государствами может быть объяснено только исходя из предположения, что отношения эти отношения первобытного общества. Но это трудно согласовать с тем фактом, что отношения эти являются отношениями между современными цивилизованными государствами. Не следует придавать преувеличенного значения аргументу, обосновывающему юридический характер международного права ссылкой на первобытное общество [См. Lauterpacht, The Function of Law, p. 406; Westlake, Collected Papers, p.22. Если мы понятие права применяем к чему-либо открытому нами в весьма отдаленном от нас состоянии общества, прежде чем мы сами точно установили, что следует понимать под этим названием, то мы лишь ставим перед собой вопрос, но мы отнюдь не уверены, что употребленные нами выражения имеют какой-либо определенный, а следовательно, и полезный смысл].)

Если мы зададим вопрос, откуда исходит власть законодательного органа издавать законы, то нет иного ответа, кроме следующего: из общего согласия общества. Так, в Великобритании парламент является законодательным органом с общего согласия. Акт парламента есть право, ибо за ним стоит общее согласие Великобритании. То, что парламент обладает законодательной властью, это тоже право, но право неписаное, обычное.

Отсюда следует, что всякое статутное, или писаное, право основывается на неписаном праве, поскольку власть парламента творить статутное право дана ему неписаным правом. На основании общего согласия британского народа парламент обладает властью создавать нормы, подлежащие осуществлению внешней силой. Но наряду со статутным правом, создаваемым парламентом, существует и постоянно развивается другое право, неписаное, или обычное, которое каждодневно признается судами.

5. Определение и три существенных условия права. На основе предшествующего исследования мы можем дать определение права. Мы можем сказать, что право есть совокупность норм человеческого поведения в обществе, которые по общему согласию этого общества подлежат осуществлению внешней [Т. е. внешней по отношению к личности, против которой они осуществляются] силой. Имеются, следовательно, три существенных условия для наличия права. Во-первых, должно существовать общество. Во-вторых, в этом обществе должна быть совокупность норм человеческого поведения. В-третьих, должно быть налицо общее согласие общества на то, чтобы эти нормы подлежали осуществлению внешней силой. Не является существенным условием, чтобы такие нормы поведения были писаными или чтобы в данном обществе имелась законодательная власть или отправляющий правосудие суд. Если мы находим это определение права правильным и принимаем эти три существенных его условия, то наличие права не ограничивается только теми случаями, когда речь идет о государственных образованиях, а может быть установлено везде, где имеется общество [Лучшим примером существования права вне государства является право римско-католическй церкви, так называемое каноническое право. Эта церковь является организованным обществом, члены которого рассеяны по всему земному шару. Они считают себя связанными нормами канонического права, хотя нет никакой суверенной политической власти, которая устанавливала бы и осуществляла эти нормы. Но имеется внешняя сила, при помощи которой осуществляются нормы канонического права, а именно санкции канонического права, как то: отлучение от церкви, недопущение к таинствам и т. п. Нормы канонического права осуществляются таким путем с общего согласия всего римско-католического общества]

6. Право не должно отождествляться с внутригосударственным правом. Однако необходимо подчеркнуть, что если право можно найти в любом обществе, то право в этом смысле не должно полностью отождествляться с правом государства с так называемым внутригосударственным правом [В настоящей работе термин внутригосударственное право (Municipal Law) употребляется в смысле национального права или права отдельных государств в отличие от международного права. Слово municipium означало город, в частности в Италии, обладавший правами римского гражданства... но управлявшийся по своим собственным законам: Levis and Short, Latin Dictionary], точно так же как понятие государства не должно отождествляться с понятием общества. Понятие общества шире понятия государства. Государство это общество, но не всякое общество государство. Подобным же образом понятие права как такового шире понятия внутригосударственного права; например, каноническое право таковым не является. Внутригосударственное право понятие более узкое, чем право как таковое. Следовательно, совокупность норм, называемых правом народов или международным правом, может быть правом в точном смысле слова, хотя оно не обладает всеми отличительными чертами внутригосударственного права и хотя расхождение его с общепризнанными принципами внутригосударственного права может, как правило, считаться выражением слабости международного права как права [См. 51 (3), где прогресс международного права описывается как зависящий от развития внутригосударственного права. Не следует, однако, преувеличивать так называемый специфический характер международного права как основание для одобрения или опровержения решений, радикально отличающихся от общих принципов права, принятых внутри государства, и от норм нравственности, воплощенных в этих принципах. Об опасности, связанной с подчеркиванием специфического характера международного права, см. Lauterpacht, The Function of Law, pp. 403407] Чтобы удостовериться, является ли международное право правом, мы должны установить наличие в нем трех существенных для понятия права условий.

7. Семья народов есть общество. Поскольку первым условием наличия права является существование общества, возникает вопрос: существует ли международное общество, правом которого могло бы быть право международное? Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо дать определение понятия общества. Можно сказать, что общество это совокупность известного числа лиц, более пли менее связанных между собой такой общностью интересов, которая создает постоянные и многообразные взаимоотношения между отдельными лицами. Это определение общества охватывает не только общество отдельных людей, но и общество, состоящее из отдельных обществ, каковыми являются отдельные государства. Но существует ли универсальное международное общество из всех отдельных государств? [ Обсуждение этого вопроса, см. Hold-Ferneck, Volkerrecht I, 1930, S. 1726, 84110 (искусное отрицание существования международного общества); Balladore Pallieri, pp. 330; Brierly, pp. 34, 35; Bustamante, pp. 431445; Burckhard, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927, S. 374416; Meinecke, Weltburgertum und Nationalstaat, 1928, Knubben, Die Subjekte des Volkerrechts, 1928, S. 191201, 351371; Delos, La societe internationale et les principes du droit public, 1929; Stratton, Social Psychology of International Conduct, 1929, pp. 293305; Walz, Das Wesen des Volkerrechts und Kritik der Volkerrechtsleugner, 1930, S. 157162; De la Briere, La communaute des Puissances, 1932; Maim, Volkerbund und Staat, 1932, Teil. 1; Laun, Der Wandel der Ideen Staat und Volk als Дusserung des Weltgewissens, 1933, S. 327 445; Bluhdorn, Einf ьhrung in das angewandte Volkerrecht, 1934, S. 90100; Corbu, Essai sur la notion de regle en droit international, 1935; Scelle, Hague Recueil, vol. 46, 1933, IV, pp. 339346; Zimmern, Grotius Society, 20, 1934, pp. 2544; Walsh, Hague Recueil, vol. 53, 1935, t. III, pp. 101170;Del Vecchio, Theorie du droit, 10, 1936, pp. 113. О некоторых психологических и социологических аспектах международных отношений см. Hodges, The Background of International Relations, 1931; Alvarez, La psychologie des peuples et la reconstruction du droit international, 1936; см. также West, Conscience and Society, 1942, pp. 176212, в Grotius Society, 28, 1942, pp. 133150] Этот вопрос уже до первой мировой войны был решен утвердительно, поскольку дело касалось цивилизованных государств. Наука и искусство, в значительной степени интернациональные по своей природе, создали постоянный, обмен идей и мнений между жителями разных стран. Однако наибольшее значение в этом отношении имели сельское хозяйство, промышленность и в особенности торговля. Международная торговля создала судоходство в открытых морях и реках, протекающих через различные государства. В свою очередь международные торговые и иные интересы привели к сооружению сети железных дорог, покрывающих целые континенты и к заключению международных почтовых, телеграфных, радиотелеграфных и радиотелефонных соглашений.

Культурные, научные и гуманитарные интересы способствовали международному сотрудничеству и организации. Кроме различных постоянных органов и учреждений Лиги наций, Объединенных Наций, Международной организации труда, был образован целый ряд международных бюро и международных комиссий [Приложение А, см. т. I, полутом 2] для заведывания международными делами, и в Гааге была учреждена Постоянная палата третейского суда, а позднее Международный суд. Хотя отдельные государства являются суверенными и независимыми одно от другого и хотя над ними нет международного правительства, но существует мощный объединяющий их фактор, а именно общность их интересов. Влиянию этого объединяющего фактора может быть нанесен сильный удар, если экономический национализм, политическая нетерпимость и стремление к автаркии со стороны суверенных государств приводят к образованию искусственных барьеров между народами, входящими в состав этих государств. В таких случаях авторитет и реальность международного права могут ослабеть. Но такой регресс, как противоречащий естественным тенденциям развития и действительным потребностям общения государств, должен рассматриваться как временный и в основном не затрагивающий существования международного общества. Никакое различие культуры, экономической структуры или политической системы не затрагивает само по себе существования международного общества как одного из основных факторов международного права. Поскольку предмет и вытекающие отсюда задачи международного права ограничены [Они ограничены на том основании, что в силу огромных различий между составными частями международного общества правовые нормы, обязывающие государства, должны быть сведены к сравнительно ограниченному кругу вопросов, поддающихся единообразному регулированию. Несколько отличное объяснение см. Brierly в Acta Scandinavica 7, 1936, p. 9], его существование не обусловливается единообразием взглядов и традиций, играющих важную, хотя и не решающую роль для господства права внутри государства.

8. Семья народовобщество, имеющее свои нормы поведения. Итак, первое существенное условие для наличия права, по крайней мере в течение длительного периода, налицо. Но нельзя отрицать и наличия второго условия. На протяжении столетий все больше и больше расширялись правила поведения государств по отношению друг к другу. Эти правила в значительной степени являются нормами обычного права. Но наряду с этими обычными, или неписаными, нормами все в большем числе создавались изо дня в день путем международных соглашений писаные нормы, как, например, Парижская декларация 1856г., Гаагские правила сухопутной войны 1899 и 1907гг. и большое число общих конвенций, на которые часто ссылаются как на правообразующие или законодательные договоры.

9. Внешняя сила для принуждения к соблюдению норм международного поведения. Равным образом следует дать положительный ответ на вопрос, существует ли общее согласие международного общества на то, чтобы нормы международного поведения осуществлялись с помощью внешней силы. Правительства государств и общественное мнение всего цивилизованного человечества соглашаются с тем, что совокупность норм международного поведения, называемая международным правом, должна в случае необходимости приводиться в исполнение внешней силой в отличие от норм международной нравственности и международной вежливости, применение которых предоставлено усмотрению совести каждого народа. При отсутствии центральной власти для приведения в исполнение норм международного права, государствам предоставляется случай взять осуществление права в свои собственные руки. Самопомощь [Интересный анализ этого вопроса с точки зрения его правовой истории см. Lambert, La vengeance priveet et les fondements du droit international public, 1936] и вмешательство со стороны других государств, сочувственно относящихся к потерпевшему государству, являются средствами, при помощи которых нормы международного права могут быть приведены и действительно приводятся в исполнение. Ограниченная обязательствами устава Объединенных Наций и Генерального договора об отказе от войны [См. т. II, 52ж 52c.], война остается последним орудием защиты попранных законных прав, имеющих жизненное значение для существования государства. Более того, устав Лиги и устав Объединенных Наций, предусматривая систему санкций как наказаний за нарушение главнейших обязательств, подняли осуществление этого права на уровень признанного начала конвенционного (договорного) права [Термин конвенционная (договорная) норма в настоящей работе употребляется для обозначения норм, созданных специальными соглашениями]. Правда, в настоящее время не имеется стоящей над правительствами различных государств центральной власти, которая в каждом отдельном случае могла бы обеспечить приведение в исполнение норм международного права. В силу этого по сравнению с внутригосударственным правом и имеющимися в наличии средствами для его осуществления международное право является, конечно, более слабым. Право тем сильнее, чем больше имеется гарантий того, что оно может быть и на деле будет осуществлено [ Относительно санкций международного права см. следующую литературу: Root в A. J., 2, 1908, pp. 451457; Higgins, The Binding Force of International Law, 1910; Siotto-Plntor, в Rivista, 12, 1918, pp. 208228; Roxburgh в A. J.,14, 1920, pp. 2637; Hyde, I, 4; Stowell, pp. 1115; Dupuis в Hague Recueil, 1924, I, pp. 407444; Mitrany, The Problem of International Sanctions, 1925; Buell and Dewey Are Sanctions necessary to International Organisation, 1932; Spaight, An International Air Force, 1932; Br ьck, Les sanctions en droit international public, 1933; Morgenthau, Le reality dee normes, 1934, pp. 214226; его же в R. I., 3 mes йr., 16, 1935, pp. 474503, 809836; Widmer, Der Zwang im V цlkerrecht,1936; Kelsen, Law and Peace in international relations, 1942, pp. 326; Brierly в Grotiua Society, 17, 1931, pp. 6778; Scott в A. S. Proceedings 1933, pp. 533; Hyde, ibid., pp. 3440; Forster в American Political Science Quarterly, 49, 1934, pp. 372385; Wehberg в Hague Recueil, vol. 48, 1934, II, pp, 7132; Scelle, ibid., vol. 55, 1936, I, pp. 156177, 193196; Cavare в R. G., 44, 1937, pp. 385445; Husserl в University of Chicago Law Review, 12, 1945, pp. 115139; см. также т. П. 52 б; также 156, и т. I, полутом 2, 528]. В современных условиях международное право неизбежно должно оказаться более слабым, нежели внутригосударственное право, так как над национальными правительствами нет международного правительства, которое таким же образом, как национальное правительство, заставляет соблюдать нормы внутригосударственного права. Слабость эта становится особенно очевидной во время войны, так как воюющие стороны, борющиеся за свое существование, всегда готовы отбросить те нормы международного права войны, которые могли бы им помешать при ведении военных операций. Но слабое право тем не менее все же является правом.

10. Практика признает международное право правом. На практике международное право обычно признается правом. Правительства различных государств придерживаются мнения, что они связаны международным правом как юридически, так и морально. Общественное мнение всех цивилизованных государств также считает, что каждое государство юридически обязано подчиняться нормам международного права. Государства в бесчисленных договорах не только признают нормы международного права как юридически обязывающие, но постоянно подчеркивают, что между государствами имеются правовые отношения. Более того, они признают это право в своем законодательстве, предписывая своим должностным лицам, своим гражданским и уголовным судам и своим гражданам необходимость согласования своего поведения с обязанностями, возложенными на их суверена международным правом. Если имеет место нарушение последнего отдельным государством, то общественное мнение цивилизованного мира, как и правительства других государств, открыто клеймят такое нарушение как нарушение права. С другой стороны, недостаточная эффективность общественного мнения как побуждающей и мотивирующей силы, сама по себе является выражением слабости международного права как совокупности юридических норм.

Нарушения международного права, особенно во время войны, несомненно, частое явление. Но нарушители всегда пытаются доказать, что их действия не являются правонарушением и что они имеют право поступать так, как они поступают, согласно международному праву, или, по крайней мере, что их действия не противоречат какой бы то ни было норме международного права. Во всяком случае государства, даже нарушая международное право, никогда не отрицают его существования, но признают его своими стараниями истолковать это право так, чтобы показать, что оно оправдывает их поведение. Хотя частые нарушения международного права могут свести на-нет его юридическую силу, однако формальное, хотя часто и циничное утверждение его обязывающей силы не лишено значения.

^В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с общей теорией права под источником права вообще и международного права в частности следует понимать те специфические внешние формы фиксации норм права определенной системы или отрасли. Следовательно, источниками международного права будут такие формы, в кᴏᴛᴏᴩых закрепляются права и обязанности субъектов международного права.

Вопросы, связанные с определением источников международного права, представляют для международного сообщества большой практический и научный интерес. Отсюда понятна необходимость общих подходов в их решении. В п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН закреплено общее положение в отношении источников международного права: «Суд, кᴏᴛᴏᴩый обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство общей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»1.

Не стоит забывать, что важно будет сказать, ɥᴛᴏ толкование положений данной статьи не отличается единообразием оценок среди специалистов. При этом юристы-международники и международное сообщество практически единодушны в признании в качестве основных источников международного права международного договора и международного обычая.

Много дискуссий в науке международного права ведется вокруг понятия «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Прежде всего следует определить, что следует понимать под «общими принципами права»? Некᴏᴛᴏᴩые авторы считают, что естественное право и есть воплощение общих принципов права, поскольку именно естественное право будет лакмусовой бумажкой для определения правомерности

1 Международное право в документах / Сост. Н.Т. Блатова. М., 1982. С. 663.

норм позитивного права1. Представители позитивистски правления придерживаются мнения, что указанные прии содержатся в международных договорах и обычаях. Этот п был характерен для советской науки международного права известный советский юрист-международник В.М. Кор« повествовал: «Для советской доктрины международного права ставляется несомненным, что под «общими принципами л в международном праве следует понимать принципы меж родного права»2. Важно знать, что большинство же юристов-международ! полагают, что общие принципы права отражены прежде BI решениях международных судебных и арбитражных opt И данные принципы отражают те общие правовые начала, ко: характерны для разных национальных систем права и меж родного права. Важно знать, что большинство общих принципов права у корнями в римское право. К примеру, «равный над равньм ва не имеет» (par in parem поп habet imperium), «согласие т право» (consensus facit jus), «никто не может передать бс прав, чем сам имеет» (nemo plus juris transfere potest quan habet), «никто не может быть судьей в собственном деле» (judex in causa sua), «из правонарушения права не возникав injuria jus non oritur) и т.д.

Концептуальное значение пункта «с» ст. 38 Статута Mi народного Суда ООН состоит по сути в том, что система совр(ного международного права относительно молодая, по϶ᴛᴏм решении тех или иных споров Международный Суд не в может воспользоваться необходимым договором или обыч силу их отсутствия. Тогда и следует воспользоваться o6i принципами права, с тем ɥᴛᴏбы по аналогии разрешить и щийся спор. Необходимо обратить внимание, что при ϶ᴛᴏм жны использоваться в качестве источника международного ва исключительно те общие принципы права, кᴏᴛᴏᴩые признаны «i лизованными нациями». Разумеется, термин «цивилизова нации», заимствованный из Статута Лиги Наций, устарел скольку современное международное право не знает дел наций на цивилизованные и нецивилизованные. При этом ϶ᴛᴏго положения сохраняет ϲʙᴏю актуальность. И заключ; она в том, что принципы права, общие для различных на нальных систем права, могут применяться в качестве исто ков международного права в том случае, если они приз: большинством государств.

1 См.: Jenks W. The Common Law of Mankind. L., 1958. P. 169.

"- Корецкип В.М. Избранные труды: В 2 кн. К.. 1989. Кн. 2. С. 195.

Судебные же решения с учетом оговорки, указанной в ст. 59, в кᴏᴛᴏᴩой устанавливается, что решения Суда обязательны только для участвующих в деле сторон и только по данному делу, не будут источником права, а признаются исключительно вспомогательным средством, позволяющим определить правовые нормы.

Это же относится и к доктринальным взглядам наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права.

«Право войны» - это совокупность договорных и обычных юридических норм, применяемых воюющими сторонами в ходе вооружённых конфликтов, регулирующих применение средств и методов ведения вооруженной борьбы, обеспечивающих защиту раненых, больных, военнопленных и гражданского населения, устанавливающих международно-правовую ответственность государств и уголовную ответственность отдельных лиц за их нарушения.

Международные договоры, регулирующие военные конфликты заключались между государствами в различные периоды истории.
Соглашения эти имели целью уменьшить бедствия войны, насколько позволят военные требования, и предназначались служить общим руководством для поведения воюющих сторон в их отношениях друг к другу и к населению, т.е. призваны определить «правила» ведения вооруженной борьбы – «Право войны».

«Право войны» призвано ограничить и облегчить, насколько это возможно, бедствия войны.
«Право войны» согласовывает военную необходимость (ведение вооруженной борьбы) с требованиями гуманности.
Оно проводит границу между тем, что разрешено в вооруженной борьбе, и тем, что запрещено.

По своей природе «Право войны» является обычным правом, т.е. оно базируется на сложившейся практике и обычаях (объявление войны, перемирие, капитуляция).
«Право войны» устанавливает определенные ограничения в отношении ведения военных действий в целом и поведения комбатантов (воин, боец) в бою.
«Право войны» регламентирует также поведение гражданских властей и лиц во время войны, поведение по отношению к различным объектам и лицам во время войны и др.
После двух разрушительных мировых войн нормы «Права войны» были еще раз подтверждены и развиты в Женевской конвенции 1949 г. О защите жертв войны

Необходимо отметить, что традиционно существуют две группы соглашений в рамках «Права войны»:

1) Гаагские конвенции, регулирующие в целом правила боевых действий (ведение боевых действий, понятие оккупации и нейтралитета);

2) Женевские конвенции, содержащие положения: о защите жертв вооруженных конфликтов (военнопленных, раненых, больных, потерпевших кораблекрушение, погибших), о защите гражданского населения, об отношении к лицам, оказывающим помощь жертвам вооруженных конфликтов, в частности к медицинским службам.

Основные Гаагские конвенции датируются 1907 г., Женевские конвенции – 1949 г., Гаагская конвенция о культурных ценностях – 1954 г., дополнительные протоколы к Женевским конвенциям и Конвенция о запрещении использования некоторых видов обычных вооружений соответственно 1977 и 1980 гг.

Необходимо отметить, что сложность современных вооруженных конфликтов неуклонно возрастает.
Но для того чтобы в вооруженной борьбе соблюдать меру человеколюбия и насколько возможно смягчить последствия и бедствия войны, каждый военнослужащий должен знать и стараться соблюдать ряд международных правил поведения в бою.

Рассмотрим некоторые из них.

1. Веди боевые действия только против комбатантов.

2. Нападай только на военные объекты.

3. Щади гражданское население и его имущество. Относись к гражданским лицам с уважением, защищай их от дурного обращения. Помни, что акты мести и взятие заложников запрещены.

4. Не разрушай больше, чем того требует боевая задача.

5. Если комбатанты неприятеля сдаются в плен, пощади их, разоружи их, обеспечь гуманное отношение к ним и их званию, доставь к своему командиру.
(Военнопленные находятся во власти неприятельского правительства, а не отдельных лиц или отрядов, взявших их в плен.
С ними надлежит обращаться человеколюбиво. Все, что принадлежит им лично, за исключением оружия, лошадей и военных бумаг, остается их собственность.
Содержание военнопленных возлагается на правительство, во власти которого они находятся.
Военнопленные подчиняются законам, уставам и распоряжениям, действующим в армии государства, во власти которого они находятся. Всякое неповиновение с их стороны дает право на применение к ним необходимых мер строгости.)

6. Гуманно относись к больным и раненым. Подбери их, окажи им необходимую помощь, защити их, доставь их к своему командиру или в ближайший медицинский пункт.
(Терминами раненые и больные обозначаются лица как военнослужащие, так и гражданские, которые вследствие травмы, болезни или другого физического или психического расстройства или инвалидности нуждаются в медицинской помощи или уходе и которые воздерживаются от каких-либо враждебных действий.)

7. Надо знать и помнить, что международное право предоставляет особую защиту определенным категориям лиц и объектов, которые имеют специальные задачи.

Международным правом на особую защиту пользуются:

1. Военная и гражданская медицинская службы; военный духовный персонал; гражданский духовный персонал (только в составе гражданской медицинской службы и гражданской обороны)
2. Гражданская оборона.
3. Обозначенные культурные ценности под общей защитой.
4. Обозначенные культурные ценности под особой защитой.
5. Установки и сооружения, содержащие опасные силы: плотины, дамбы, атомные электростанции.
6. Белый флаг (флаг перемирия, используемый для переговоров или капитуляции).

1. Относись с уважением к лицам, носящим эти знаки, оберегай обозначенное ими имущество и объекты.
2. Не препятствуй этим лицам в выполнении их обязанностей, если только ты не получил другого приказа.
3. Оставь указанные здания, сооружения, памятники в неприкосновенности. Не входи в них, если только не получил другого приказа.
4. Не мешай передвижению этих автомашин, кораблей, летательных аппаратов. Не пытайся проникнуть а них, если только не получил другого приказа

Запомните! Серьезные нарушения «Права войны» квалифицируются как военные преступления.
В отношении их устанавливаются санкции уголовного характера.

Как серьезные нарушения квалифицируются следующие действия, направленные против людей:
*преднамеренное убийство, пытки, бесчеловечное обращение;
*преднамеренное причинение тяжелых страданий, нанесение ущерба здоровью;
*бесчеловечное и унижающее обращение, сопровождающиеся оскорблением человеческого достоинства;
*взятие заложников и др.

ВЫВОДЫ

1. Для регулирования военных конфликтов существуют международные договоры(Гаагские и Женевские конвенции, Конвенция об использовании некоторых видов вооружения).
2. Каждый военнослужащий должен знать и соблюдать международные правила поведения в бою (в том числе ведение боевых действий только против комбатантов, нападение только на военные объекты, гуманное отношение к мирному населению и военнопленным и др.)
3. Правом на особую защиту пользуются невооруженные представители ряда служб и представители духовного персонала, а также ряд объектов, которые имеют международные отличительные знаки.
4. В отношении военных преступлений (взятие заложников и др.) установленные санкции уголовного характера.

ВОПРОСЫ

1. Что следует понимать под «правом войны»?
2. Какие правила поведения в бою необходимо соблюдать военнослужащим?
3. Каким категориям лиц и объектов международным правом предоставлена особая защита?
4. Какие военные преступления на материале недавних войн и конфликтов вы можете назвать? Обоснуйте свой ответ.

ЗАДАНИЕ

1. Подготовьте сообщение на тему «Военные аспекты международного права, основные понятия и определения».
2. Обоснуйте необходимость соблюдения международных правил поведения в бою.

ТЕКСТ: Учебник «Основы безопасности жизнедеятельности 11 класс» под редакцией А.Т.Смирнова, 2009 год.