Как признать недопустимыми доказательства орм. Дипломная работа: Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Общие сведения о порядке представления
Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам имеет важное значение в борьбе с преступностью, защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, интересов общества и государства. Вместе с тем нельзя не учитывать реально существующего риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру и особенностям чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована.
Под результатами оперативно-розыскных мероприятий понимаются полученные органами предварительного следствия на основании и в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, фактические данные, имеющие значение для расследования преступления.
Эти данные могут не содержать конкретных сведений о совершенном или готовящемся преступлении, но использоваться для проведения таких следственных действий, как обыск, предъявление для опознания, очные ставки. Кроме того, подобная информация позволяет принять меры, препятствующие уничтожению орудий преступления, денежных средств, полученных в ходе преступной деятельности, реализации преступного замысла, и др.
Фактические данные также могут прямо указывать на признаки преступления и причастных к нему лиц и в дальнейшем использоваться как в ОРД, так и в качестве доказательств в процессе расследования после их соответствующей проверки и процессуального закрепления. Возможность их использования в качестве доказательств определяется следователем, а при продолжении оперативной разработки преступной группы - по согласованию с инициатором разработки.
Порядок предоставления результатов ОРМ, имеющих значение для уголовно-процессуальной деятельности, регламентирован положениями ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД). Анализ положений указанной статьи свидетельствует о том, что законодатель использует понятие "результаты оперативно-розыскной деятельности", но не раскрывает его содержания. Формулировка этого определения появилась в результате внесения в УПК в 2003 г. изменений.
Под результатами оперативно-розыскной деятельности понимают сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершающегося или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК).
В законе предусмотрены и на практике применяются две формы использования в доказывании по уголовным делам данных, полученных в результате ОРД, а именно: использование результатов данной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД) и представление соответствующими органами данных, полученных в ходе ОРД, об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу и используемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом для формирования доказательств.
Наиболее полно процесс предоставления результатов ОРД определен совместным приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97 /147, утвердившим Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Результаты ОРД представляются дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также при выполнении поручений дознавателя, органа дознания, следователя, указания прокурора или исполнения требования суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (п. 1 Инструкции).
Установленный порядок предоставления результатов ОРД может применяться в соответствии с запросами международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, о чем прямо указано в п. 2 Инструкции.
Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 21 Инструкции).
В соответствии с Инструкцией представление результатов ОРД включает в себя: вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд; вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача нарочным и т.д.), причем способ фактической передачи результатов ОРД избирается органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативно-правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.
На основе оперативно-розыскных данных (информации, сведений), содержащихся в документах и материалах, представленных органу дознания, следователю, прокурору или суду, принимается ряд уголовно-процессуальных решений. К таким решениям, согласно прямым указаниям ч. 1 и 2 ст. 11 Закона об ОРД, относится возбуждение уголовного дела, а также производство следственных и судебных действий.
Согласно ст. 140 УПК и Закону об ОРД результаты ОРД могут служить основанием для возбуждения уголовного дела. В качестве таких результатов выступают материалы ОРД, содержащие достаточные данные, указывающие на признаки преступления.
Основой формирования доказательств являются результаты "непосредственного восприятия в условиях проведенного ОРМ обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывающим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД".
Направляя органу дознания или следователю материалы, орган, осуществляющий ОРД, лишь предполагает возможность их использования в процессе доказывания по уголовному делу. Для того чтобы эта возможность была реализована органом дознания или следователем, материалы ОРД должны содержать сведения о соблюдении установленных законом правил получения оперативно-розыскных данных, учитывать требования, которые определяют допустимость и достоверность доказательств.
Пленум Верхового Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" обратил внимание судов на следующее важное обстоятельство. Например, результаты ОРМ, связанные с ограничением конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда они получены по решению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
При использовании материалов ОРМ не допускается ознакомление с ними посторонних лиц. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД, представляются суду (судье), прокурору, осуществляющему надзор за законностью ОРД, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело, другим органам, осуществляющим ОРД, в порядке и случаях, которые установлены настоящим федеральным законом. Доступ других работников правоохранительных органов к подобным сведениям должен быть исключен.
Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств. Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90
Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.
Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий. Международные акты о правах человека. М., 2000. С. 34-41, 111-124. Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правопримененителей, не ставит под сомнение возможность использования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 декабря.
Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Европейский Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным») путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством». Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.
Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права. Гусаков Э. Международно-правовые и конституционные основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств по уголовным делам в РФ //Уголовное право. 2006. № 1. С. 123-126.
Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Примечательно, что П.А. Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства». Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С.117.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.
Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК РФ, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).
Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.
Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные. Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК РФ, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК РФ.
При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовно-процессуальной деятельности, полученные при производстве следственных и судебных действий. По этому поводу Е.А. Доля пишет: «В доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств». Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 42.
Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессуальной формы». Поляков М.П. Указ. соч. С. 184. Для этого уполномоченный субъект должен:
1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства;
2) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке;
3) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.
Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо.
Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму.
Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации. Доля Е.А.. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74-75. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.
Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК РФ). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.
Алгоритм использования результатов ОРД в доказывании можно условно разбить на два этапа.
Первый этап включает в себя проверку законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД, а
второй этап - законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.
Рассмотрим данные этапы более детально.
Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдение требований Закона об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст. 50.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы». Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С. 120.
Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона, т.е. как УПК, так и Закона об ОРД. Двуступенчатость формирования доказательств - сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства - требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.61; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Опыт оценки судом доказательств, сформированных по результатам оперативно-розыскной деятельности // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н.Карташова, Л.Л.Кругликова, В.В.Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 204.
На необходимость проверки судом соблюдения Закона об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…» (п. 14). Постановление Пленума Верховного Суда от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «Консультант Плюс» В Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение Закона об ОРД.
Другое дело, что не всякое нарушение Закона об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования. Наличие такой возможности вытекает из разъяснения, данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 02 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодека Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 декабря.;
Ю.П. Гармаев приводит целый ряд примеров нарушений Закона об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50.
Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов надо проверить:
1) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД. Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса о том, для чего производилось конкретное ОРМ;
2) уполномоченный ли орган - субъект ОРД, осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.
Поскольку результаты ОРД являются лишь данными об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в ходе процессуального действия, указанного в УПК РФ, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и достоверности путем проведения различных следственных действий.
Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное). Белоусов А.В. Указ. соч. С. 55.
Следует проверить:
1) относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ);
3) какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе:
а) вещественные доказательства - ст. 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства);
б) иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств);
в) показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»);
г) другие доказательства.
В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК РФ фотографий, аудио-, видеозаписей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу.
Закон об ОРД высказался определенно только в отношении одного носителя информации - фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. Она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Но УПК дает почву и для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С точки зрения конкуренции норм (ч. 1 ст. 7 УПК РФ), применению подлежит процессуальный закон. Но ч. 8 ст. 186 того же УПК РФ предусматривает приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров как вещественного доказательства. Какая же из норм УПК точнее отражает природу рассматриваемых материалов?
В силу двойственности механизма формирования доказательств на технических носителях информации было бы целесообразно придать им статус самостоятельного вида доказательств. С одной стороны, доказательственное значение имеет именно содержание материалов, что роднит их с иными документами (ч. 1 ст. 84 УПК РФ). Да и ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» под документом понимает «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание законодательства. 1995. № 1. Ст. 1.
С другой стороны, информация неотделима от предмета-носителя, т.к. непосредственно отражается в виде звуковых и зрительных образов, а это придает сходство с вещественными доказательствами. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 77.
Именно ввиду последнего обстоятельства, ввиду необходимости исследования предмета-носителя с целью обеспечения достоверности получаемого доказательства практика идет по пути признания перечисленных материалов вещественными доказательствами. Тем более что в ч. 4 ст. 84 УПК предусмотрено: «Документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 настоящего кодекса (то есть признаками вещественного доказательства), признаются вещественными доказательствами».
4) соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (требованиям ст. 79, 81, 84, и др. УПК РФ);
Рассматривая, как могут быть устранены недочеты и восполнены пробелы в представленных в уголовный процесс с целью использования в доказывании результатах ОРД, Ю.П. Гармаев предлагает истребовать необходимые материалы из ОРО. Думается, что по своей инициативе сделать это могут следователь, дознаватель или прокурор. Суд же в силу принципа состязательности может использовать данный способ собирания доказательств только по ходатайству стороны обвинения, а не по собственной инициативе. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39.
Практически деятельность на этом этапе выглядит так: надо установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После осмотра и приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу.
Если в качестве предмета выступают аудиозаписи, видеозаписи или фотографии, должно быть установлено кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью допрашивается лицо, производившее эти записи или фотографирование. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 99-100; Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н. В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 127. В литературе высказано мнение о том, что если источник и способ получения предмета либо документа не имеют значения с точки зрения оценки доказательства, то по соображениям конспирации они могут быть не указаны. Так, фотоснимок, фиксирующий факт, событие, имеет доказательственную ценность независимого от того, кто его сделал.
Записи осматриваются, что позволяет выявить их относимость к делу, постановлением признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу, «расшифровываются» с помощью экспертизы, с помощью же экспертиз устанавливается не только кто и что говорил, но отсутствие насилия, подлинность и т.п.
В случае видеозаписи может быть произведен осмотр местности или помещения, запечатленных на видеопленке. В итоге доказательствам станут показания свидетелей, вещественные доказательства, а заключения экспертов и протоколы следственных действий будут гарантировать достоверность полученных доказательств.Зуев С.В. Указ. соч. С. 53. Если следователь не признает представленный ОРО предмет вещественным доказательством, то он должен вынести по этому поводу мотивированное постановление и возвратить объект тому органу, который его передал.
Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст. 6 Закона об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных, приводит к следующим выводам.
Опрос граждан. Результаты опроса оформляются справкой оперативного сотрудника, в которой он излагает полученную информацию путем пересказа. Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может, поскольку получен в свободной форме и не содержит никаких гарантий достоверности пересказа.
Он указывает на источник информации. После допроса ранее опрошенного лица будет получено доказательство - показания. Применительно к опросу, проведенному защитником, Конституционный Суд РФ разъяснил: «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий…» Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // СПС «Консультант Плюс».
Кроме того, информация, изложенная в справке, может иметь ориентирующее значение. Если в процессе опроса был составлен иной документ, исходящий от опрашиваемого и содержащий информацию, пригодную для проверки (письменные объяснения или заявление, протокол устного заявления, протокол явки с повинной), то такой документ приобщается к материалам уголовного дела, проверяется путем допроса и оценивается наряду с другими доказательствами.
На практике получили распространение случаи применения скрытой аудиозаписи опроса с последующим её представлением следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Что касается обвиняемого (подозреваемого), как бы не закреплялся его опрос в ходе ОРД (объяснения, фиксация на аудио-, видео-носителе), данные, полученные при опросе, если он впоследствии их не подтверждает, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку такое использование сообщенных им данных будет нарушать право лица не свидетельствовать против себя самого.
Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О, проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 2000. № 10. Ст. 1164.
Иначе говоря, невозможно использование результатов опроса, проведенного без должных гарантий прав обвиняемого (без разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, без участия защитника и т.д.), вместо показаний обвиняемого. Для получения информации от обвиняемого закон предусматривает специальную процедуру допроса, и только результаты последнего могут считаться допустимым доказательством.
Также запрещается воспроизведение результатов оперативного опроса подозреваемого, обвиняемого, не подтвержденных на следствии или в суде, путем допроса в качестве свидетелей лиц, его опрашивавших. Это вытекает из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, в силу которого «положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие». Определение Конституционного суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О «По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 7 апреля. Иное приводит к нарушению права не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ).
Если Конституционный Суд считает невозможным допрос следователя, проводившего следственное действие в процессуальных условиях, то тем более невозможен допрос оперативного сотрудника, пересказывающего информацию, полученную в ходе опроса. Иначе, по сути, произойдет подмена процессуальных доказательств результатами ОРД.
Не являются допустимым доказательством показания оперативного сотрудника, который сообщает информацию со слов конфидента в интересах сохранения тайны без указания источника осведомленности (п. 2 ч. 2 ст.75 УПК). В литературе высказываются предложения о закреплении в УПК такой возможности для сотрудников ОРО. Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций) М., 2004. С. 156. При этом ссылаются на имеющийся опыт, например, США, где показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, признаются доказательством.
Наведение справок. Возможность придания доказательственного значения результатам наведения справок как ОРМ зависит от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного за подписью руководителя ОРО, и получении официального (с необходимыми реквизитами) ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, чтобы данный ответ на запрос в дальнейшем был приобщен к уголовному делу в качестве иного документа (ст.84 УПК РФ).
Например, существенная информация, полученная путем наведения справок, может находиться в розыскных делах в отношении лиц, по факту насильственной смерти которых впоследствии были возбуждены уголовные дела (информация от оператора связи о телефонных переговорах, из аэропорта - о вылете самолетом).
Если же результаты данного ОРМ отражены в рапорте или справке оперативного сотрудника, то полученные им сведения имеют исключительно ориентирующее значение.
Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы определить доказательственное значение результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом - получением образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ).
Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовном делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ - исследования предметов и документов.
Если говорить об образцах устной речи, то в их качестве можно использовать не только аудиозаписи допросов, но и, в частности, любительские записи из видеоархивов проверяемых лиц. Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. № 5. С. 114.
Здесь уместно осветить проблемы, возникающие в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ.
Эти записи представляют собой вполне доброкачественный в правовом отношении объект для идентификационного судебно-экспертного исследования. Главное, чтобы факт их получения был зафиксирован в материалах оперативно-розыскного производства и они были бы направлены следователю.
Проблемы нередко возникают при получении, уже названных, образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи. В некоторых случаях при отказе от записи образцов голоса подозреваемые, обвиняемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам предварительного следствия и суду образцов для сравнительного исследования, других доказательств, хотя в названной конституционной норме установлено только право отказа от дачи показаний.
В ряде определений Конституционного Суда РФ указано, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей. Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. N 448-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. № 3.
В связи высказывается мнение, что объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий.
Существует также мнение, что рассматриваемые образцы могут быть получены путем производства оперативно-розыскного мероприятия на основании поручения следователя, которое он вправе давать органам дознания в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Имели место случаи, когда отдельные прокуроры и судьи расценивали как допустимые доказательства заключения фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием записей, полученных оперативными работниками тайно от подозреваемых, обвиняемых.
По нашему мнению, это противоречит закону, поскольку производство экспертизы - процессуальная процедура. Следовательно, используемые в ходе ее выполнения в идентификационных целях объекты должны быть получены также процессуальным путем. Вполне конкретно по этому поводу высказался Конституционный Суд Российской Федерации: "Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, статьей 202 "Получение образцов для сравнительного исследования" УПК РФ, установлена специальная процедура". Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс»
Аналогична и правовая позиция Верховного Суда РФ, который указал на обоснованность исключения судом первой инстанции из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав. Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 2010г. № 83-О09-34 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 5.
Проверочная закупка. Использование в доказывании результатов данного ОРМ имеет принципиальное значение для некоторых категорий уголовных дел, ибо обеспечивает расследование и суд прямыми доказательствами. Нередко дела о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, целиком основываются на результатах ОРД. В частности, результаты проверочной закупки прямо подтверждают факт сбыта наркотических средств. Акт проверочной закупки, составляемый с участием представителей общественности (так называемых понятых), является таким же документом и имеет такое же доказательственное значение, как, например акт контрольной закупки, составляемый государственным контролирующим органом.
Поэтому он может быть приобщен к уголовному делу в качестве иного документа при условии соблюдения требований Закона об ОРД и УПК. Все участники проверочной закупки (оперативные сотрудники, «покупатель», представители общественности) допрашиваются о ходе ОРМ и его результатах. Полученные при проверочной закупке материальные объекты (например, наркотики) должны быть осмотрены, приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и подвергнуты экспертному исследованию.
Исследование предметов и документов. Ведомственные нормативные акты содержат указания, запрещающие приобщение к уголовному делу справок о результатах оперативного исследования предметов и документов, т.е. они не должны представляться следователю для использования в порядке ст. 11 Закона об ОРД. Они могут иметь ориентирующее значение, использоваться для подготовки и проведения следственных действий. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 68.
Можно смоделировать ситуацию, когда вместо справки об исследовании будет представлено заключение специалиста, содержащее указание на то, что представленный на исследование объект - это наркотическое вещество. С точки зрения УПК, заключение специалиста - это «…представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами» (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Органы, осуществляющие ОРД, не являются стороной в уголовном процессе, поэтому данные специалистом в письменном виде ответы на вопросы этих органов не могут являться заключением специалиста в смысле ст. 80 УПК РФ и тем более не могут заменять собой заключение эксперта. Поэтому и в обвинительном заключении, и в приговоре суд не имеет права ссылаться на такие заключения. Органы расследования, получив такое заключение специалиста, назначают судебно-химическую экспертизу.
Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Когда оперуполномоченный лично осуществлял наблюдение, то возможен его допрос в качестве свидетеля. Показания сотрудников ОРО должны оцениваться наравне с показаниями других свидетелей и не могут быть отвергнуты лишь по причине их профессиональной заинтересованности в раскрытии преступлений.
Если при этом применялись технические средства фиксации, то не исключается передача фотографий, аудио- и видео- записей следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств после проведения необходимых процессуальных действий (осмотр, экспертное исследование для исключения признаков монтажа, а также для идентификации голоса, стиля речи, личности изображенных).
Возможен также допрос лиц, запечатленных на видеоматериалах. Когда наблюдение осуществлялось конфидентом, его результаты имеют ориентирующее значение, т.к. разглашение личности конфидента возможно лишь по правилам ст. 12 Закона об ОРД. Допрос оперативного сотрудника об обстоятельствах наблюдения, которые стали ему известны со слов конфидента, исключается, ибо это производное доказательство, источник информации не известен, следовательно, данная информация не может быть проверена.
Отождествление личности. В теории ОРД признано, что результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для разработки версий, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение. Гинзбург А.Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике: Учебно-практическое пособие /под ред. Проф. Р.С.Белкина. М., 1996. С. 71.
В противном случае оно может подменить собой процессуальное предъявление для опознания, не предоставляя при этом необходимых гарантий достоверности (обязательный предварительный допрос о признаках внешности, описание этих признаков в процессе отождествления и т.д.).
На практике встречаются случаи преобразования актов отождествления в иные документы. Но специфика ещё и в том, что результаты отождествления личности не могут быть с достоверностью проверены следователем и судом при допросе участников данного ОРМ. Опознав однажды лицо, опознающий в дальнейшем будет всегда указывать на опознанного и в ходе допросов будет называть его признаки внешности, т.к. именно с ними для лица ассоциируется теперь внешность подозреваемого. Именно на данной закономерности основан запрет повторного предъявления для опознания (ч. 3 ст. 193 УПК РФ).
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Справка о результатах обследования не может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ, т.к. не обладает достаточными гарантиями достоверности.
Что же касается данных зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключают возможность их преобразования в доказательства при соблюдении соответствующих требований Закона об ОРД и УПК РФ.
Необходимость в этом возникает тогда, когда в ходе обследования обнаружены следы преступления, которые могут быть утрачены до закрепления в процессуальной форме, либо изымаются предметы на основании ст. 15 Закона об ОРД (например, берутся пробы обнаруженного вещества).
В этом случае после передачи результатов ОРД следователю все участники ОРМ допрашиваются, а материальные носители информации (фотографии, видеозаписи, пробы) осматриваются, приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств и подвергаются экспертному исследованию. Если в дальнейшем в ходе предварительного расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученные в результате ОРД их отображения, если они введены в уголовный процесс, могут рассматриваться как производные вещественные доказательства. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002. С. 223.
Необходимо стремиться к максимальному ограничению изъятия оперативным, а не процессуальным путем, т.к. это создает затруднения в доказывании объективной связи между полученными предметами и преступлением. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ соч. С. 64.
Прослушивание телефонных переговоров. Вопрос о судьбе результатов данного ОРМ решен прямо в законе. В соответствии с Законом об ОРД «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются …, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств». Законодатель исходит из того, что если уголовное дело уже возбуждено и возникает необходимость в контроле переговоров, он должен осуществляться уже не по правилам Закона об ОРД, а в порядке ст. 186 УПК РФ.
Далее же процессуальное оформление и исследование полученных материалов будет происходить по аналогии с процедурой установленной в ч. 6-8 ст. 186 УПК РФ. При этом может возникнуть необходимость в проведении ряда экспертиз (для исключения признаков монтажа, идентификации голоса и стиля речи).
Снятие информации с технических каналов связи. Правила использования результатов данного ОРМ в доказывании практически аналогичны правилам введения в процесс материалов прослушивания телефонных переговоров. Разница состоит лишь в характере передаваемых предметов, особенности которых могут повлечь необходимость участия специалиста во всех процессуальных действиях (допустим, в осмотре электронных носителей информации), а также назначение иных, чем в предыдущем случае, судебных экспертиз (например, компьютерных).
Оперативное внедрение. Результаты данного ОРМ не вводятся в уголовный процесс, ибо это может привести к разглашению секретных сведений.
Контролируемая поставка. Информация, полученная в ходе контролируемой поставки, может быть оформлена по аналогии с проверочной закупкой: постановление о проведении, акт о проведении, документация, сопровождающая поставку (доверенности, приходно-расходные документы), объяснения граждан, включенных в ОРМ, технические носители информации и предметы поставки. После получения перечисленных материалов следователем и судом участники ОРМ допрашиваются, а предметы исследуются с помощью экспертизы.
Оперативный эксперимент. Результаты этого ОРМ оформляются и передаются следователю по сходной с ранее описанными случаями схеме. Другое дело, что оперативный эксперимент может быть более сложным, чем, например, проверочная закупка, комплексом действий, и поэтому акт о его проведении должен отражать большее количество информации (например, о расстановке участников, об участии специалиста и т.д.).
Поскольку в ходе данного ОРМ нередко фиксируется факт совершения преступления, следы которого должны закрепляться уже с помощью процессуальных средств, важно четко разграничивать оперативно-розыскное документирование и процессуальное доказывание, чтобы не допустить подмены следственных действий оперативными мероприятиями.
Так, если факт получения взятки «под контролем» фиксируется с помощью технических средств и протокола оперативного эксперимента, то факт обнаружения у взяткополучателя денег должен быть закреплен протоколом осмотра места происшествия, а сухие смывы с рук подозреваемого должны быть получены в ходе, например, освидетельствования. Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. СПб, 2004. С. 21.
В дальнейшем участники эксперимента допрашиваются, а видеозапись факта дачи-получения денег исследуется экспертным путем.
Итак, мы выяснили, что для уголовного судопроизводства обязательным свойством доказательства, сформированного на основе результатов ОРД, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и обличено в надлежащую форму. Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации.
Между тем, результаты ОРД, сами по себе, не обладают признаком допустимости изначально. Данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств и найдут закрепление в процессуальных источниках.
Использование результатов ОРД в уголовном процессе и учет их в доказывании возможны, это подтверждают и высшие судебные органы Российской Федерации, но при этом правоприменители не должны забывать про тот факт, что оперативные материалы не могут рассматриваться как доказательства непосредственно с момента их получения.
Уголовно-процессуальный закон запрещает использовать в процессе доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности (далее - результаты ОРД), если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст.
89 УПК).
Законное и обоснованное использование результатов ОРД в уголовном процессе предполагает учитывать кроме положений ст. 89 УПК требования ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и положения Инструкции о порядке представления результатов оперативно -розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд № 1603 от 3 сентября 1998 года6 (далее - Инструкция).
В законе не содержится определения результатов ОРД, а именно оно является ключевым для решения всего комплекса вопросов, связанных с их законным и обоснованным использованием в доказывании.
Нормативное определение результатов ОРД содержится в вышеуказанной Инструкции, согласно которой под ними понимаются фактические данные, полученные оперативными подразделениями органов, осуществ-
1 См.: ВВС СССР. 1961 Л» I. С. 8.
2 См.- ВВС СССР. 1964. № 4 С. 25.
3 См.- ВВС СССР. 1960. № 1. С. 27.
4 См.-ВВС СССР. 1960 №5 С. 12.
5 См: ВВС СССР 1957 № 3 С 6.
6 Утверждена приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/400/56, согласованным с Генеральным прокурором РФ 25 декабря 1997 г.
ляющих оперативно-розыскную деятельность, в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1).
Результаты ОРД, представляемые в уголовный процесс, должны позволять сформировать на их основе доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым как к доказательствам в целом, так и к их соответствующим видам. В представляемых результатах ОРД должны содержаться сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие надлежащим образом проверить и оценить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, отчетах и т. п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении оперативно-технических мероприятий. Результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т. п.). Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков.
При этом должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов (п. 1,3 Инструкции).
Законное, обоснованное и эффективное использование результатов ОРД в уголовном процессе предполагает учет того, что сами по себе результаты ОРД доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются. Их следует рассматривать только в качестве основы, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы доказательства. Сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять со сведениями, составляющими содержание доказательств в уголовном процессе. Указанные сведения могут совпадать с точки зрения их содержания, т. е. быть относимыми, так как они отражают тот же объект, что и доказательства. Однако это разные по своей правовой природе и предназначенности
Раздел I. Общие положения
Глава VIII. Доказательства и доказывание (общие положения)
данные, полученные в разное время, в разных местах, в результате различных действий и от различных по своему правовому положению субъектов.
Результаты ОРД не отвечают правовому требованию допустимости. Они получаются из источников и способами, не предусмотренными уголовно-процессуальным законом, не соответствуют требованию, предъявляемому к форме доказательств. А поскольку форма всегда содержательна, то соблюдение требования допустимости - не дань простой формальности, оно оказывает существенное влияние на содержание формируемых доказательств, их соответствие действительности, требованию относимости, способствует обеспечению прав, свобод и законных интересов граждан в уголовном процессе.
Так, могут послужить основой для формирования доказательств в уголовном процессе результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. С этой целью сведения о данном лице, его участии в соответствующем оперативно-розыскном мероприятии, в результате чего ему стали известны обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, в установленном порядке (с его согласия) должны быть представлены дознавателю, следователю, прокурору или в суд. После этого указанное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля. На допросе свидетель сообщит сведения о воспринятых им в рамках оперативно-розыскного мероприятия фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые образуют содержание исходящего от него доказательства - показания свидетеля. Однако это уже другие данные - полученные при производстве по уголовному делу, а не те, которые указанное лицо сообщило ранее оперативному работнику в рамках оперативно-розыскной деятельности.
Предметы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, также могут послужить основой для формирования доказательств в уголовном процессе. Например, произведенная в рамках негласного оперативно-розыскного мероприятия видео- и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представленная следователю, является лишь предметом, а не вещественным доказательством. На ее основе в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство - при соблюдении процессуального режима, предназначенного для данного вида доказательства. В этих целях видео- и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. Зафиксированные в протоколе сведения о запечатленных на видео-и аудиозаписи обстоятельствах и фактах, имеющих значение для уголовно-
го дела, как результат чувственного восприятия указанных обстоятельств и фактов (зрительного и слухового) следователем и понятыми в условиях осмотра и образуют содержание вещественного доказательства. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового. Данным решением завершается начатое в рамках уголовного процесса, а не за его пределами, формирование вещественного доказательства.
Результаты ОРД представляются в уголовный процесс по инициативе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо по требованию органа дознания, следователя, прокурора или суда в связи с уголовным делом, находящимся в их производстве (п. 2 Инструкции).
Представление результатов ОРД в уголовный процесс слагается из ряда действий: вынесения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; вынесения (при необходимости) постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну; оформления сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т. п.).
Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной.
Во вводной части должно содержаться наименование документа, место и время его вынесения, фамилия, инициалы, должность и звание руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В описательной части постановления указывается, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются, когда и кем санкционировалось данное мероприятие, наличие судебного решения на его проведение, основания вынесения данного постановления, ссылка на соответствующую часть ст. 11 и ч. 4 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
В резолютивной части постановления формулируется вывод руководителя органа о представлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, соответственно органу дознания, следователю, прокурору или в суд, перечисляются подлежащие направлению документы.
Возможно представление результатов ОРД органу дознания, прокурору, следователю или в суд в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.
При наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, а также в слу-
Раздел I. Общие положения
чаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, результаты ОРД представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативным подразделением должны быть приняты меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.
В случаях, когда использование результатов ОРД в уголовном процессе сопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасности участников оперативно-розыскной деятельности, орган, представивший данные результаты, обязан предусмотреть конкретные меры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органом дознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются указанные результаты (п. 22 Инструкции).
Необходимо учитывать, что в представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд может быть отказано в случаях, когда: невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе; их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятиях силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»).
В указанных случаях решение о непредставлении результатов ОРД оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. О принятом решении уведомляется инициатор запроса.
Формирование в уголовном процессе на основе результатов ОРД при производстве следственных и судебных действий доказательств, их проверка и оценка осуществляются по общим правилам с учетом особенностей соответствующих видов доказательств и конкретных обстоятельств уголовного дела. При этом от оперативного подразделения органом, в производстве которого находится уголовное дело, могут быть запрошены находящиеся в их распоряжении данные, необходимые для правильной проверки и оценки доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.
Глава VIII. Доказательства и доказывание (общие положения)
47. Результаты орд как основа формирования доказательств.
В зависимости от особенностей отражения в результатах оперативно-розыскной деятельности обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, на их основе могут формироваться доказательства согласно процессуальным режимам, предъявляемым к соответствующим видам доказательств.
Как свидетельствует практика, чаще всего в качестве основы для формирования доказательств используются результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при проведении прослушивания телефонных переговоров. Достаточное распространение в этих целях получило и использование результатов оперативно-розыскной деятельности, сформированных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий с применением видеозаписи. Учитывая, что звукозапись телефонных переговоров и оперативная видеозапись могут при определенных условиях быть использованы для формирования одного и того же вида доказательств – вещественного доказательства, рассмотрим их формирование только на основе оперативной видеозаписи.
Видеозапись с запечатленными на ней фактами и обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела, отснятая при проведении оперативно-розыскного мероприятия, может на предварительном следствии и в суде послужить основой для формирования вещественного доказательства при соблюдении следующих требований.
Видеозапись должна быть официально представлена органом, уполномоченным на ведение оперативно-розыскной деятельности, с соответствующим препроводительным документом. В них должны содержаться сведения о происхождении видеозаписи: времени, месте, условиях и обстоятельствах ее получения, технических характеристиках примененной аппаратуры, лице, осуществившем видеозапись.
Отличительные характеристики видеозаписи, относимые к уголовному делу, ее свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя и понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе ее просмотра с применением соответствующих технических средств, привлечением необходимых специалистов в условиях производства такого следственного (судебного) действия, как осмотр, и надлежащим образом зафиксированы в протоколе. О признании указанных свойств и состояний видеозаписи содержанием вещественного доказательства и его приобщении к уголовному делу необходимо вынести постановление (определение), в соответствии с которым в уголовном деле устанавливается надлежащий правовой режим обращения с данным доказательством (обеспечиваются условия сохранения видеозаписи в неизменном виде, она хранится при деле).
Указанные выше сведения о происхождении видеозаписи важны не только для ее правильного осмотра, а следовательно, и формирования содержания вещественного доказательства, но и для последующей надлежащей его проверки и оценки.
Содержание вещественного доказательства в рассмотренном примере образуют свойства и состояния видеозаписи, относящиеся к уголовному делу, воспринятые, выделенные участниками осмотра и отраженные в соответствующем протоколе (данные об обстоятельствах и фактах, имеющих значение для дела, запечатленных на видеопленке). Поскольку указанные свойства и состояния неотделимы от видеозаписи (видеопленки) – предмета, то он признается вещественным доказательством как таковой. С данными, относящимися к уголовному делу, характеристиками предметов связывает понятие вещественного доказательства и уголовно-процессуальный закон. Только в силу невозможности их отделения от предметов законодатель в соответствующих статьях оперирует термином «предметы».
Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, связанные с указанной видеозаписью, могут использоваться в доказывании по уголовному делу не напрямую, а лишь в соответствии с процессуальным режимом, предназначенным для формирования такого вида доказательств, как вещественные доказательства. При этом вещественным доказательством будут являться не результаты оперативно-розыскной деятельности (видеопленка, полученная в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия), а результаты уголовно-процессуальной деятельности, сформированные при осмотре и вынесении постановления.
Основное назначение уголовно-процессуальной деятельности состоит отнюдь не в проверке результатов ОРД. В ходе осмотра видеопленки, принятия решения о ее приобщении к делу в качестве вещественного доказательства формируется (собирается и в определенной степени проверяется) вещественное доказательство. Цель проверки результатов ОРД при этом не является ведущей. И только в связи с формированием именно в ходе уголовно-процессуальной, но никак не в оперативно-розыскной деятельности вещественного доказательства можно говорить о его проверке в соответствии с уголовно-процессуальным законом. И не только проверке, но и оценке. Вещественным доказательством, таким образом, становятся не результаты ОРД, а результаты (сведения об относимых к делу свойствах и состояниях предмета - видеопленки), полученные при производстве следственного (судебного) действия. Они подлежат проверке и оценке в уголовном процессе, используются для промежуточных и конечных выводов в доказывании по уголовным делам.
Вызывает возражения позиция, согласно которой результаты ОРД, представляющие наглядно-образное отображение значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись), должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств, а звуковое отображение (звукозапись) – в качестве иного документа. Исходя из этого в качестве критерия отличия иных документов от вещественных доказательств предлагается использовать способ передачи информации. При этом утверждается, что в иных документах в отличие от вещественных доказательств она передается с помощью знаков – слов. В действительности правовая природа указанных материалов, полученных оперативно-розыскным путем, будь то фото- и киносъемка, видеозапись, равно как и звукозапись, одинакова. Все они могут служить основой для формирования в уголовном процессе только вещественных доказательств.
Содержание вещественных доказательств образуют сведения лишь о тех свойствах и состояниях предмета, которые могут быть непосредственно восприняты следователем (понятыми) в условиях его осмотра. Поэтому относимая к уголовному делу своим содержанием звукозапись, доступная непосредственному восприятию (с применением соответствующего технического средства) в условиях осмотра, образует вещественное доказательство, а не иной документ. Одно из существенных отличий уголовно-процессуальной природы иных документов от вещественного доказательства состоит в их предназначенности удостоверять значимые для уголовного дела обстоятельства и факты, имеющие юридическое значение.
Предложенный в качестве критерия для разграничения вещественных доказательств и иных документов способ передачи информации (наглядно-образный – для фото- и киносъемки, видеозаписи и с помощью знаков-слов – для звукозаписи) неприемлем. Это объясняется еще и тем, что он не даст должного результата в случаях, когда на видеопленке будут запечатлены значимые для уголовного дела обстоятельства, факты одновременно как в виде наглядно-образного отображения, так и в виде знаков-слов. Разделение видеозаписи (как одного предмета) со звуковым сопровождением на вещественное доказательство и иной документ в данном случае невозможно.
Представляется необоснованным и предложение рассматривать материалы оперативной аудио- и видеозаписи в качестве самостоятельного вида доказательств. Данные материалы не обладают особенностями, необходимыми для того, чтобы на их основе был сформирован совершенно новый вид доказательств, отличный от вещественных доказательств.
Уголовно-процессуальная природа доказательства, сформированного на основе материалов оперативной аудио- и видеозаписи, объективно не может выйти за пределы вещественных доказательств.
Для признания предмета вещественным доказательством необходимо установить его связь с преступлением, т.е. относимость к уголовному делу. Если это невозможно сделать без допроса оперативного работника (обнаружившего предмет в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия) или допроса лица, оказывавшего содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (когда это лицо получило данный предмет в результате участия в оперативно-розыскных мероприятиях), то их допрос необходим. В этой связи правильным представляется мнение Б.С. Тетерина о том, что без допроса оперативного работника, представившего предмет, он не будет иметь никакого доказательственного значения.
Относимость вещественного доказательства, положенного в основу обвинения, должна быть в процессе доказывания установлена с достоверностью. В этом смысле оно ничем не отличается от других видов доказательств в уголовном процессе.
Вещественное доказательство проверяется в том числе и путем сопоставления с другими доказательствами, собирания новых доказательств. Однако это не отменяет того, что в деле должна содержаться информация о происхождении предмета и его появлении в уголовном деле. Ведь сами по себе осмотр предмета (вне места его обнаружения), его экспертиза или опознание не могут объяснить того, каким образом предмет вошел в уголовный процесс, откуда и каким образом он появился в уголовном деле. Поэтому миновать «посредственные звенья в формировании доказательства» в данном случае нельзя. Как нельзя и обойтись без допроса оперативного работника (лица, содействовавшего органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность) в случаях, когда появление предмета (будущего вещественного доказательства) в уголовном деле обусловлено его обнаружением (получением) в условиях того или иного оперативно-розыскного мероприятия.
В связи с этим следует согласиться суждением, высказанным по этому вопросу П.А. Лупинской: «В любом случае неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы».
При использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий, полученных с применением видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических средств в качестве основы для формирования вещественных доказательств, на практике возникает вопрос о том, когда выносить постановление о признании материалов видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки вещественными доказательствами и приобщении их к уголовному делу. Предложения признавать указанные материалы вещественными доказательствами и приобщать их в качестве таковых к уголовному делу лишь после того, как будет осуществлена их проверка, не учитывают уголовно-процессуальную природу вещественных доказательств и особенности процесса доказывания. Ими нельзя руководствоваться на практике.
Достоверность не входит в понятие доказательства. Если исходить из противоположного, то доказательства вообще не нужно было бы проверять. Между тем доказательство сначала формируется, и уже в ходе его формирования начинается его проверка, в ходе которой только и решается вопрос о достоверности содержащихся в нем сведений. Проверка доказательства (его анализ и синтез, сопоставление с другими доказательствами, собирание новых доказательств, связанных с проверяемым через отображаемые факты) предполагает оперирование в процессе доказывания именно проверяемым доказательством. Вне проверки доказательства невозможно установить его достоверность. В этом смысле вещественные доказательства ничем не отличаются от других видов доказательств.
Требование приобщать указанные результаты оперативно-розыскной деятельности в качестве вещественных доказательств к уголовному делу после того, как будет установлена достоверность содержащейся в них информации, ошибочно, потому что оно не учитывает особенностей уголовно-процессуальной природы данного вида доказательств и, в частности, роли постановления, в форме которого принимается решение о признании предмета вещественным доказательством и его приобщении к уголовному делу (ч.2 ст.81 УПК РФ).
Содержание вещественных доказательств образуют те свойства и состояния предметов, связанные с обстоятельствами предмета доказывания и побочными фактами, которые неотделимы от них и доступны непосредственному восприятию органов чувств человека в условиях осмотра. Сведения о них отражаются в протоколе осмотра предмета. На сохранение в неизменном виде указанных свойств и состояний и направлено вынесение постановления о признании предметов вещественными доказательствами и их приобщении к уголовному делу. Именно данным постановлением констатируется появление в уголовном деле вещественного доказательства, создается особый правовой режим для обращения с ними в уголовном процессе. Утрата, изменение указанных свойств и состояний или утрата самого предмета, являющегося их носителем, ведет к невозможности установления их связи с преступлением, а следовательно, и утрате вещественного доказательства, если не был произведен надлежащий осмотр предмета. По этим причинам приобщать материалы в качестве вещественных доказательств необходимо сразу же после того, как будет установлена их относимость (вероятная связь с преступлением), до решения вопроса о достоверности. В противном случае в силу изменения или утраты указанных выше свойств и состояний (предмета) проверять, оценивать и использовать в качестве вещественных доказательств может оказаться просто нечего.
Через соответствующие виды доказательств при необходимости должны использоваться в процессе доказывания и любые другие результаты оперативно-розыскной деятельности, отражающие обстоятельства предмета доказывания и побочные факты и в силу этого значимые для уголовно-процессуальной деятельности. Так, например, сделанная при проведении оперативно-розыскного мероприятия негласная аудиозапись разговора членов организованной преступной группы, в ходе которого было принято решение о подготовке к совершению убийства, представленная впоследствии следователю, может быть использована в соответствующем уголовном деле не только для собирания вещественного доказательства. При соблюдении ранее упомянутых требований (известность места, времени, условий и обстоятельств ее получения, технических характеристик аппаратуры, примененной в ходе оперативно-розыскного мероприятия) она может послужить основой для формирования и такого вида доказательств, как заключение эксперта, при соблюдении свойственного ему режима собирания и использования в уголовном процессе.
Для этого следователь, в производстве которого находится уголовное дело по обвинению, например, членов организованной преступной группы в приготовлении к совершению убийства, должен вынести мотивированное постановление о назначении акустической экспертизы на предмет идентификации голосов людей, зафиксированных в ходе негласной аудиозаписи. У обвиняемых в приготовлении к убийству с соблюдением соответствующих процедур (ст. 202 УПК РФ) получают образцы голоса, необходимые для сравнительных исследований. В постановлении о назначении экспертизы отражаются основания назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечисляются все материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Данное постановление объявляется подозреваемым, обвиняемым, их защитникам, при этом им разъясняются их права при назначении и производстве экспертизы, установленные ст.198 УПК РФ. Ознакомившись с постановлением, указанные субъекты вправе: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных ими лиц; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта; ходатайствовать перед следователем о производстве следственных действий, направленных на сбор дополнительных материалов, необходимых, по их мнению, для производства экспертизы.
Если заявленные ходатайства обоснованны, следователь обязан их удовлетворить и, соответственно, изменить или дополнить свое постановление о назначении экспертизы. При отказе в ходатайстве следователь выносит мотивированное постановление, которое объявляется названным субъектам под расписку.
Следует также отметить, что производство экспертизы в данном случае преследует прежде всего цель собирания нового доказательства - заключения эксперта. Естественно, что производство экспертизы при этом выступает и способом проверки всех других доказательств, связанных с заключением эксперта через отображаемые факты. Однако это не отменяет роли и значения производства экспертизы как способа, предназначенного для формирования самостоятельного вида доказательств – заключения эксперта.
Заключение эксперта как самостоятельный вид доказательств нельзя подменять результатами исследований предметов и документов, проводимых в ходе оперативно-розыскных мероприятий (п.5 ч.1 ст.6 Закона об ОРД). Несмотря на то что их содержание образуют выводные знания специалистов, правовая природа данных действий различна, как и их результаты. Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с исследованием предметов и документов, проводятся за рамками уголовного процесса, вне предусмотренных уголовно-процессуальным законом форм. В производстве данных оперативно-розыскных мероприятий не принимает участия обвиняемый. Он не может повлиять на круг и содержание вопросов, которые устанавливаются путем производства таких исследований. Результаты данных исследований не являются доказательствами в уголовно-процессуальном смысле.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий отражаются в оперативно-служебных документах (ч.4 ст.12 Закона об ОРД). Часть из них на практике именуется протоколами оперативно-розыскных мероприятий . Необходимо учитывать юридическую природу этих протоколов и не подменять ими такой самостоятельный вид доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания , о которых идет речь в ч.2 ст.74 и ст.83 УПК РФ.
В основе протоколов следственных действий и судебного заседания лежат результаты непосредственного восприятия дознавателем, следователем и понятыми (судьями, участниками судебного разбирательства) обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, в условиях соответствующего следственного или судебного действия. Именно эти результаты образуют содержание данного вида доказательств в уголовном процессе. Основу протоколов оперативно-розыскных мероприятий также образуют результаты непосредственного восприятия обстоятельств и фактов, которые могут иметь значение для разрешения уголовного дела. Но это непосредственное восприятие осуществляется не участниками уголовного процесса и не при производстве следственного или судебного действия, а в ходе оперативно-розыскного мероприятия. И в этом существенное отличие протоколов оперативно-розыскных мероприятий (которые являются самостоятельным видом оперативно-розыскных, но не судебных доказательств) от протоколов следственных действий и судебного заседания.
Кроме того, протоколы следственных действий и судебного заседания формируются властными участниками уголовного процесса в соответствии с детальными требованиями уголовно-процессуального законодательства. Протоколы оперативно-розыскных мероприятий составляются субъектами оперативно-розыскной деятельности на основе оперативно-розыскного законодательства (лишь в общей форме устанавливающего необходимость отражения результатов оперативно-розыскной деятельности в оперативно-служебных документах) и ведомственных нормативных актов, издаваемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. В следственных действиях, при производстве которых формируются указанный вид доказательств, обязательно участие понятых, играющих роль одного из важных гарантов правильности отражения в протоколах хода и результатов данных действий. В суде это обеспечивается присутствием сторон, гласностью разбирательства. Закон не предусматривает участия понятых в оперативно-розыскных мероприятиях. Иное решение противоречило бы самой природе оперативно-розыскной деятельности, ее предмету, принципам, назначению. Оно может привести к утрате качественной определенности данной деятельности - невозможности осуществлять ее быстро (оперативно) и конспиративно, затруднит решение стоящих перед ней задач.
Присутствие понятых, например, не требуется при вручении звукозаписывающей специальной техники лицу, оказывающему содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на конфиденциальной основе, которую он по их заданию использует для фиксации разговора с активным участником организованной преступной группы. Данное обстоятельство фиксируется оперативным работником в соответствующем оперативно-служебном документе. В случае необходимости сведения об этом факте в виде документа с приложенной к нему магнитной записью будут сообщены органам расследования (суду). Удостоверение факта вручения специальной техники лицу, оказывающему содействие на конфиденциальной основе, входит в компетенцию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Законом об ОРД (ч.3 ст.6) им предоставлено право использования звукозаписи при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Протоколы оперативно-розыскных мероприятий могут и должны выполнять роль оперативных доказательств в сфере оперативно-розыскной деятельности. Но они не могут и не должны применяться в качестве доказательств по уголовным делам. Оперативно-розыскная природа данных протоколов не меняется от намерения использовать их в доказывании по уголовным делам взамен протоколов следственных действий и судебного заседания. Протоколы следственных действий и судебного заседания не могут формироваться в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Правовые режимы формирования и использования указанных протоколов принципиально различны. Именно из этого обстоятельства исходил Конституционный Суд Российской Федерации, отмечая, что «проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом».
Вместе с тем результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе производства таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, наблюдение, обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, контролируемая поставка, оперативный эксперимент (п.п.4, 6, 8 - 10, 13, 14 ч.1 ст.6 Закона об ОРД), с применением необходимых технических средств и нашедшие отражение в оперативно-служебных документах, могут быть использованы для формирования на их основе вещественных доказательств. Однако при этом они должны войти в уголовный процесс в соответствии с правовым режимом, предназначенным для собирания данного вида доказательств.
Для уточнения обстоятельств, условий обнаружения тайника и его содержимого, получения фотоснимков, копий, слепков может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля лицо (оперативный работник), производившее соответствующее оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого были получены указанные выше предметы.
Подобным образом может войти в уголовный процесс и ксерокопия, снятая с выявленного в ходе контроля почтовых отправлений письма (если оно не сохранилось на момент предварительного расследования), содержащего данные о времени и месте совершения преступления, подготавливаемого организованной преступной группой.
Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий, связанных с проверочными закупками, наблюдением, обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров, контролируемыми поставками, оперативным экспериментом (п. п. 4, 6, 8 - 10, 13, 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), могут быть использованы и в тактических целях – для повышения эффективности подготовки и производства следственных действий, направленных на формирование в уголовном процессе такого вида доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания (ст. 83 УПК РФ). Указанные результаты могут быть учтены и при выборе наиболее оптимальной методики расследования уголовных дел.
Протоколы оперативно-розыскных мероприятий нельзя использовать в доказывании и в качестве такого самостоятельного вида доказательств, предусмотренного ст. ст. 74, 84 УПК РФ, как иные документы . Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут войти в уголовный процесс через данный вид доказательств, но лишь при соблюдении свойственного ему процессуального режима получения и использования.
Излишне категоричным и неточным является утверждение, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает специальной процедуры составления и приобщения к делу документов. Существуют общие требования, которым должны отвечать иные документы в уголовном процессе.
Способами собирания иных документов в уголовном судопроизводстве являются истребование и представление. О представлении письменных документов для приобщения их к уголовному делу упоминается в ч.2 ст.86 УПК РФ. Об истребовании справок, иных документов защитником говорится и в ч.3 данной статьи. Прямо возможность представления и приобщения документов зафиксирована в ч.1 ст.285 УПК РФ: «Документы, приобщенные к делу или представленные в судебном заседании, могут быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела». Об истребовании документов идет речь в ч.1 ст.271 УПК РФ, регулирующей рассмотрение председательствующим ходатайств в подготовительной части судебного заседания.
Таким образом, уголовно-процессуальный закон не только признает истребование и представление в качестве способов собирания иных документов, но и устанавливает обязательность их оглашения и приобщения при необходимости к делу. При этом оглашение документов (в стадии предварительного расследования ознакомление с ними властных субъектов уголовного судопроизводства) и их приобщение к делу следует рассматривать в качестве органической, необходимой части способа собирания данного вида доказательств в суде. В этой связи можно говорить лишь о неразвитости способа собирания иных документов на предварительном следствии, но не об отсутствии в законе процедуры их составления и приобщения.
Акты, справки, составленные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не являются доказательствами. В данном случае правильнее говорить о том, что сведения, содержащиеся в оперативно-служебных документах, могут послужить основой для формирования такого вида доказательств, как иные документы, но сами оперативно-служебные документы использоваться в качестве таковых не могут.
Трудно согласиться и с мнением, в соответствии с которым большая часть составленных оперативным работником в процессе так называемого документирования актов наблюдения за действиями лиц, замышляющих совершение преступления, актов проверочных закупок, отбора образцов, актов применения фотосъемки, видеозаписи и т.п. полностью отвечают требованиям, предъявляемым к таким источникам доказательств, как иные документы (ст. ст. 74, 84 УПК РФ), поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, изложены и удостоверены в них гражданами и соответствующими должностными лицами. Следуя такой логике, иными документами в уголовном процессе необходимо будет признать и протоколы всех тех действий (включая соответствующую часть протокола судебного заседания), в основе которых лежит непосредственное восприятие их участниками в условиях производства данных действий обстоятельств предмета доказывания и побочных фактов. Например, протоколы обысков, выемок, освидетельствований и т.д. Однако это не так.
Оперативно-служебные документы, составленные по результатам наблюдения за действиями лиц, замышляющих совершение преступления, проверочных закупок, отбора образцов, применения фотосъемки, видеозаписи и т.п., могут быть использованы для формирования на их основе в уголовном процессе такого вида доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания, однако иными документами их признавать нельзя.
Иной документ, исходящий от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, хотя и должен быть связан с преступлением, но только текстом, содержащим сведения об обстоятельствах предмета доказывания и побочных фактах. Он не порождается преступлением. Как уже отмечалось, документ создается в процессе закономерной деятельности данного органа, и его содержание, и это необходимо подчеркнуть особо, всегда составляют сведения о фактах, имеющих правовое значение. Одним из обязательных признаков документа является его предназначенность фиксировать или удостоверять факты в пределах той компетенции, которой обладает автор документа. Поэтому содержание документа не может выходить за пределы компетенции должностного лица, его подписавшего. Документ должен быть исполнен буквенным текстом и составлен по установленной форме.
Могут войти в уголовный процесс через такой вид доказательств, как иные документы, например, сведения о времени, длительности, содержании радиопереговоров лиц, осуществивших захват заложников, частоте, аппаратуре, на которой они велись, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия с использованием необходимых технических средств. При этом должны быть соблюдены следующие требования.
Указанные сведения должны быть представлены органам расследования (суду) в виде письменного документа, содержащего данные об оперативно-розыскном мероприятии (его наименование, место, время, условия проведения, лицо, его проводившее, примененные технические средства, условия, порядок их использования и полученные при этом результаты), в ходе проведения которого они были получены. Письменный документ должен исходить от соответствующего государственного органа, на который возложена обязанность применения оперативно-технических средств в предусмотренных законом целях, иметь дату составления, печать, подпись должностного лица, компетентного удостоверять факты и обстоятельства, о которых идет речь в документе. Возможен и допрос автора документа в качестве свидетеля для уточнения его содержания, если изложенные в нем сведения противоречивы, неполны или неточны. Предмет допроса при этом должен быть ограничен пределами компетенции автора документа.
Если в ходе проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия содержание радиопереговоров преступников было записано на магнитофонную пленку, то соответствующая запись должна быть представлена органам расследования (суду). На ее основе, с соблюдением требований, предъявляемых в уголовном процессе к вещественному доказательству, формируется вещественное доказательство, которое используется в доказывании.
Указанная магнитофонная пленка при необходимости может стать объектом акустической экспертизы, проведенной по уголовному делу. В результате будет сформировано такое доказательство, как заключение эксперта.
Таким образом, сама возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам еще не означает, что в любом случае они могут войти в уголовный процесс через такой вид доказательств, как иные документы. Так, сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия гражданином, привлеченным на конфиденциальной основе к оказанию содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не могут войти в уголовный процесс в виде документа, исходящего от данных органов. При необходимости они должны быть получены только посредством допроса этого гражданина в качестве свидетеля в соответствии с правовым режимом, предназначенным для формирования показаний свидетеля.
Учитывая особенности уголовно-процессуальной природы иных документов, нельзя согласиться с авторами, предлагающими рассматривать результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащие звуковое отображение (звукозапись), в качестве иных документов, а те из них, которые содержат наглядно-образное отображение значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись), – в качестве вещественных доказательств.
Ошибочность приведенной точки зрения обнаруживается в ситуации, когда в распоряжение органов расследования и суда будет представлена полученная оперативным путем магнитная пленка, содержащая аудио- и видеозапись обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела. Следуя рассматриваемой рекомендации, на практике часть магнитной пленки, содержащей наглядно-образное отображение значимых для дела фактов (видеозапись), необходимо будет признавать вещественным доказательством. Другую часть пленки, на которой зафиксировано звуковое отображение также значимых для дела фактов, - иным документом.
В данном случае свойства и состояния пленки, отражающие в наглядно-образной и звуковой формах обстоятельства и факты, будут восприняты участниками осмотра пленки (с применением видеомагнитофона). В результате чувственного восприятия в сознании данных участников сформируются мысленные образы обстоятельств и фактов, запечатленных на пленке. При этом они выделят из них те, которые имеют значение для уголовного дела, и сведения о них отразят в протоколе осмотра. Именно так произойдет формирование доказательства, которое завершится признанием пленки вещественным доказательством и его приобщением к уголовному делу особым постановлением.
Правовая природа сведений, отражающих обстоятельства и факты, запечатленные на пленке и в наглядно-образной, и в звуковой форме, одинакова, о чем свидетельствует и единый способ их формирования – осмотр. Поэтому в рассмотренном примере будет сформировано не два (вещественные доказательства и иные документы), а один вид доказательства – вещественные доказательства.
В качестве основы для формирования в уголовном процессе свидетельских показаний могут быть использованы и результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные, например, в ходе осуществления оперативно-розыскного мероприятия по конспиративному наблюдению за обнаруженным помещением, приспособленным организованной преступной группой для хранения предметов и ценностей, полученных преступным путем. Оперативный работник, визуально воспринявший в рамках данного действия факты доставки в помещение предметов и ценностей, в случае необходимости может быть допрошен по соответствующему уголовному делу в качестве свидетеля. Содержание его показаний составят сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых им лично в условиях указанного оперативно-розыскного мероприятия: о лицах, посещавших помещение, о времени посещения, о предметах, которые они имели при себе, другие сведения.
К предмету допроса могут относиться и другие обстоятельства, связанные с производством оперативно-розыскного мероприятия, если они необходимы для правильного формирования, проверки и оценки получаемых показаний. Так, в ходе допроса у свидетеля обязательно должны быть выяснены технические данные оптических приборов (условия и порядок их применения), использованных им при конспиративном наблюдении в целях восприятия фактов и обстоятельств, о которых он сообщил на допросе.
В рассмотренных двух случаях допроса в качестве свидетелей субъектов оперативно-розыскной деятельности на практике возникают вопросы, связанные с правомерностью выяснения у них сведений, связанных с такой существенной стороной данного вида деятельности, как конспиративность.
Закон об ОРД устанавливает, что сведения об использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, о планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также сведения об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну. Они подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч.1 ст.12). Согласно ч. 2 этой статьи предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных Федеральным законом. Сведения, перечисленные в ч.2 ст.12, могут быть представлены прокурору и без согласия указанных в ней лиц, в случаях, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ч.3 ст.21).
Рассматриваемые сведения должны представляться не только прокурору, но и следователю, когда он решает вопрос о привлечении к уголовной ответственности лиц, упомянутых в ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД. Кроме того, предоставление таких сведений вряд ли можно ограничивать только случаями, прямо предусмотренными в Законе. Необходимость представления подобных сведений может возникнуть, например, в связи с ходатайствами, заявленными стороной защиты. Как представляется, она должна быть распространена на все случаи, когда данные сведения относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя или суда (ст. 73 УПК РФ).
На практике к допросу свидетелей из числа лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, содействующих ее проведению, прибегают лишь в случаях крайней необходимости, когда исчерпаны традиционные способы доказывания. Такое ограничение обычно объясняется соображениями конспирации. Однако с позиции такого подхода невозможно объяснить существующую тенденцию к отказу от допроса в качестве свидетелей лиц этой категории даже и в тех случаях, когда их допрос не сопряжен с угрозой предания гласности факта их участия в оперативно-розыскной деятельности. Вскрыть причины данной тенденции невозможно без учета ее уголовно-процессуального аспекта.
При допросе указанных лиц и в дальнейшем при проверке и оценке их показаний органы расследования и суд лишены возможности учесть все факторы, могущие сказаться на доброкачественности исходящих от них доказательств, поскольку подлинные обстоятельства, в связи с которыми они стали носителями доказательственной информации, им по существу остаются недоступными. Восприятие данной группой свидетелей имеющих значение для уголовного дела фактов и обстоятельств всегда связано с их конкретной деятельностью по решению оперативных задач. Это порождает у них определенную заинтересованность в ее результатах, вырабатывает их собственное отношение к своей деятельности, ее результатам и деятельности лиц, по отношению к которым осуществляются оперативно-розыскные мероприятия. Все это в дальнейшем может сказаться на содержании их показаний. Поэтому без учета конкретного характера и содержания этой деятельности и обусловленной ею заинтересованности этих лиц органы расследования и суд не смогут правильно сформировать, проверить и оценить их показания, что грозит ошибками в установлении истины по уголовным делам.
С учетом изложенного ограничение случаев допроса свидетелей из числа лиц указанной категории объясняется трудностями, связанными с формированием, проверкой и оценкой исходящих от них показаний, последовательное проведение которых в уголовном процессе может привести к раскрытию форм и методов оперативно-розыскной деятельности, ее сил и средств.
Положения Закона, направленные на защиту сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД), на наш взгляд, не могут служить основанием для отказа в сообщении суду и следователю указанных сведений и тогда, когда они необходимы для формирования доказательств и осуществления проверки и оценки доказательств, уже имеющихся в уголовном деле. Например, в случаях, если обвиняемый в ходе допроса сообщает о том, что один из соучастников подстрекал его к совершению преступления, действуя при этом якобы по заданию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и заявляет ходатайство о приобщении к делу соответствующего документа, свидетельствующего о конфиденциальном сотрудничестве данного лица.
Необходимо отметить, что уголовно-процессуальный закон содержит ряд гарантий, направленных на сохранение в тайне таких сведений. Допускается производство закрытого судебного разбирательства (ст.241 УПК РФ). На предварительном следствии от участников уголовного процесса может быть отобрана подписка о недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ).
В связи с этим вызывает возражения точка зрения, согласно которой от гражданина, оказывавшего на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, нельзя на допросе получать сведения о фактах, которые стали ему известны в результате указанного сотрудничества. Следуя ей, необходимо будет признать, что на предварительном следствии и в суде вообще невозможно исследовать обстоятельства и факты, составляющие какую-либо тайну (включая и государственную). Но уголовно-процессуальный закон свидетельствует об обратном. Как уже отмечалось, он прямо предусматривает необходимость проведения закрытого судебного разбирательства в интересах охраны государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны (п.1 ч.2 ст.241 УПК РФ). Закрытое судебное разбирательство допускается и в других случаях (п.п.2-4 ч.2 ст.241 УПК РФ). Обстоятельства, составляющие не только государственную, но и любого иного рода тайну, могут стать объектом разбирательства на предварительном следствии и в суде во всех случаях, когда они входят в предмет доказывания или связаны с побочными фактами.
Не исключает полностью возможности предания гласности, например, сведений о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и Закон об ОРД. Части 1 и 2 ст. 12 данного Закона хотя и относят данные сведения к государственной тайне, но содержит оговорку, что они могут быть преданы гласности только с письменного согласия этих лиц и в случаях, предусмотренных федеральными законами. К таким случаям, на наш взгляд, должны быть отнесены и ситуации, связанные с необходимостью сообщения подобных данных суду или органам расследования, когда это диктуется потребностями формирования на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доброкачественных судебных доказательств, их надлежащей проверки и оценки в уголовном процессе.
Еще раз отметим, что решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс принимается субъектами данной деятельности. Именно на них прежде всего лежит обязанность просчитывать все возможные последствия, связанные с формированием в уголовном процессе на основе этих результатов доказательств, их последующей проверкой и оценкой. По этой причине нельзя согласиться с оценкой нашей позиции о возможности допроса конфидентов, штатных негласных сотрудников и вхождения добытой ими информации в уголовный процесс только через их показания, например, как свидетелей, как крайности.
Если изначально решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс принято субъектами оперативно-розыскной деятельности, то этим презюмируется их согласие на представление всей оперативной информации, необходимой для формирования на основе этих результатов доказательств, их проверки и оценки. Это положение должно обязательно приниматься во внимание субъектами, принимающими решение о представлении результатов ОРД в уголовный процесс. В противном случае такое решение будет необоснованным.
Формирование, проверка и оценка доказательств осуществляются не по правилам оперативно-розыскного законодательства, а согласно процедуре уголовного судопроизводства (ч.2 ст.1 УПК РФ). И эту процедуру наряду с положениями оперативно-розыскного законодательства субъекты оперативно-розыскной деятельности непременно должны учитывать, принимая решение о представлении результатов ОРД. Если по оперативным соображениям органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не готовы пойти на расшифровку, например, оперативных сил и средств, которая диктуется логикой доказывания, то в этом случае они не должны представлять указанные результаты в уголовный процесс. В противном случае именно они создают объективные предпосылки для допросов указанных субъектов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам.
Особого внимания заслуживает комплексная разработка системы мер (прежде всего правовых) по охране прав и законных интересов лиц, оказывающих или оказывавших на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В УПК РФ имеет смысл в общей форме очертить круг случаев, в которых сведения, составляющие государственную и иного рода тайну, должны сообщаться участникам уголовного процесса, сформулировать дополнительные гарантии охраны тайны на стадии предварительного расследования и в суде. Однако несовершенство действующего законодательства не может служить основанием для отказа на практике в предоставлении указанных сведений органу расследования, прокурору и суду, когда это диктуется интересами правосудия.
Когда результаты оперативно-розыскной деятельности имеют значение для уголовного дела и орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, решил представить их в распоряжение органов расследования прокурора и суда для использования в качестве основы при формирования того или иного вида доказательств, он должен быть готов к тому, что доказательство, собранное при этом, будет подвергнуто в уголовном процессе, как и любое другое доказательство, тщательной, всесторонней и объективной проверке и оценке в совокупности со всеми доказательствами, собранными по уголовному делу. Конечно, органы расследования должны учитывать при этом специфические условия работы органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с тем чтобы использование ее результатов не наносило ущерба оперативно-розыскной деятельности.
Если органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не готовы пойти на то, чтобы представить следователю, в частности, данные о лицах, от которых были получены сведения, имеющие значение для уголовного дела, или не могут обеспечить безопасность источников доказательств в условиях гласного судопроизводства, они не должны представлять результаты оперативно-розыскной деятельности органам расследования, прокурору и суду.
При использовании в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с применением специальных технических средств , на практике определенную трудность вызывает и решение вопросов, связанных с обязательностью и пределами представления органам расследования и суду данных о технических характеристиках указанных средств. В значительной мере это обусловлено тем, что согласно Закону об ОРД сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий средствах составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч.1 ст.12).
Прежде чем ответить на поставленные вопросы, проанализируем положения уголовно-процессуального закона, регулирующие применение технических средств при производстве следственных действий. Закон устанавливает, что при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств (ч.6 ст.164 УПК РФ).
Прямо о необходимости указания в протоколе данных о технических средствах, примененных при производстве следственного действия, условиях и порядке использования, объектах, к которым эти средства были применены, и полученных результатах говорится в ч.5 ст.166 УПК РФ. Причем в ч.8 ст.166 УПК РФ зафиксировано, что «к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия». В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств об этом были уведомлены лица, участвующие в производстве следственного действия.
В ч.4 ст.190 УПК РФ, посвященной протоколу допроса, отмечается, что если в ходе допроса проводилось фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол допроса должен также содержать: запись о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи; заявления допрашиваемого лица по поводу проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола.
Чем же руководствовался законодатель, устанавливая необходимость отражения в протоколе следственного действия данных о технических средствах, примененных при его производстве, условиях и порядке их использования? Представляется, что в основе такого решения лежит забота о формировании доброкачественных доказательств, получаемых с применением соответствующих технических средств, возможности их проверки и оценки в условиях гласного судопроизводства.
При производстве следственных (судебных) действий могут быть использованы только те технические средства, которые обеспечивают неискаженное отображение имеющих значение для уголовного дела фактов и обстоятельств, их фрагментов (или сведений о них). Технические средства, не соответствующие этому требованию, не могут быть использованы при производстве следственных действий. Указание в протоколе на примененное техническое средство (его характеристики) позволяет всем участникам уголовного процесса убедиться в соблюдении требования соответствия технического средства требованиям ГОСТа, установленного для данного вида техники, и осуществить тем самым контроль за качеством формируемого доказательства.
Однако сведения о характеристиках технического средства, примененного при производстве следственного действия, нужны не только для формирования доброкачественного доказательства. В совокупности с данными об условиях и порядке его использования они в не меньшей мере необходимы для осуществления правильной проверки и оценки полученного доказательства. Без этих данных не обойтись при воспроизведении результатов киносъемки, видеозаписи или звукозаписи в целях проверки запечатленных на них фактов и обстоятельств в условиях иного следственного или судебного действия, для чего необходимо применение аппаратуры с техническими характеристиками, схожими с той, на которой проводилась соответствующая съемка или звукозапись. Данные о технических характеристиках, например фотоаппаратуры, условиях, при которых производилась фотосъемка, нужны и для того, чтобы в случае необходимости установить по фотоснимку, сделанному при осмотре места происшествия, действительные размеры предметов, имеющих значение для уголовного дела, данные о которых можно получить по фотоснимку.
Применение при осмотре в рамках уголовного дела технических средств с иными характеристиками, чем те, которые применялись при проведении оперативно-розыскного мероприятия, может привести к тому, что при воспроизведении произойдет искажение фактов и обстоятельств (сведений о них), запечатленных на соответствующих носителях, и как следствие возникнут затруднения в определении их значимости для уголовного дела. Использование несоответствующей аппаратуры чревато и тем, что в физические свойства носителей при этом могут быть внесены изменения, которые не только затруднят впоследствии воспроизведение информации, запечатленной на них, но и вообще исключат такую возможность.
Наконец, нельзя исключить, что информация, содержащаяся на представленных носителях, вообще не будет использована в доказывании по уголовным делам из-за того, что ее нельзя будет воспроизвести из-за неизвестности характеристик необходимого для этого технического средства.
Вероятность наступления указанных последствий будет весьма велика в случаях, если оперативные подразделения не представят органам расследования и суду данные о технических средствах, использованных ими при производстве оперативно-розыскных мероприятий для обнаружения, фиксации фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, или сообщат, как это предлагают некоторые практические работники, вымышленные сведения о них.
Следует отметить, что отрицательные последствия сообщения органам расследования или суду вымышленных данных о характеристиках технических средств, использованных при производстве оперативно-розыскных мероприятий, условиях и порядке их применения могут быть еще более пагубными, чем в случае непредставления указанных данных.
Вымышленные данные обязательно дадут о себе знать при проверке доказательства, сформированного на основе использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Это может проявиться прежде всего в несоответствии содержания проверяемого доказательства вымышленным сведениям о характеристиках технического средства, условиях и порядке его применения. Например, в результате экспертизы, проведенной по требованию защитника с привлечением соответствующих специалистов, будет сделан вывод о невозможности получения оперативного фотоснимка с помощью технического средства, параметры которого (вымышленные) сообщил орган, сотрудники которого сделали этот фотоснимок в ходе проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия.
Дело в том, что между содержанием фотоснимка (четкостью изображения, видимыми на нем деталями) и характеристиками фотоаппаратуры, пленки, примененными для съемки, условиями производства съемки, существуют объективные зависимости, по которым специалисты без особого труда сделают вывод о соответствии или несоответствии фотоснимка данным об аппаратуре, на которой он был сделан, параметрам фотосъемки, условиям, в которых она производилась. Аналогичные зависимости существуют и между содержанием видео- и аудиозаписи, киносъемки и характеристиками соответствующих технических средств и носителей, использованных для их получения, условий, в которых происходило применение данных средств.
Таким образом, сообщение вымышленных данных о технических средствах (равно как и условиях, порядке и результатах их использования), примененных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых используются для формирования судебных доказательств, обязательно будет установлено в процессе доказывания по уголовному делу со всеми вытекающими отсюда последствиями - обвинением органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в фальсификации доказательств, стремлении оказать влияние на деятельность правоохранительных органов, вмешательство в осуществление правосудия.
По указанным причинам органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность , представляя в уголовный процесс результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные с использованием технических средств, обязаны сообщать реальные данные о характеристиках данных средств, условиях и порядке их применения, необходимые для формирования на их основе доброкачественных доказательств, их проверки и оценки . При этом ни в коем случае нельзя допускать сообщение органам расследования и суду вымышленных данных не только о технических средствах, но и условиях и порядке их применения в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий.
Вопрос о возможности использования в качестве доказательств сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в нашей науке обсуждается достаточно давно. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой специфический вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов в пределах полномочий, установленных Законом об ОРД, посредством применения специальных сил, средств и методов сбора информации внутри преступного мира, выполнения иных оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда . Статья 11 названного Закона гласит: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».
Статья 89 УПК запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Однако результаты оперативно-розыскной деятельности требованиям УПК не могут соответствовать, поскольку УПК не регулирует оперативно-розыскную деятельность.
Таким образом, с одной стороны, Закон об ОРД явно вторгается в сферу уголовно-процессуальных отношений, с другой стороны, имеет место непоследовательность уголовно-процессуального регулирования. Законодатель, хотя и в завуалированном виде, подтверждает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, могут быть использованы в процессе доказывания, т.е. являются допустимыми доказательствами.
Дискуссионный в теории, этот вопрос в судебной практике уже не вызывает сомнений: оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности именно как доказательства, суды исходят из соответствия их требованиям Закона об ОРД.
Суд Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей 28 июня 2004 г. оправдал Л. «за неустановлением события преступления». Председательствующий судья отказал в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между К. и Хоруженко, поскольку аудиокассета «получена с нарушением норм процессуального права (требований п. 14 ст. 6, п. 3 ст. 8, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), следовательно, протокол ее расшифровки, как производный от аудиозаписи, также является недопустимым доказательством».
Отказывая в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об исследовании фотографии с изображением свидетеля Середина, председательствующий указал, что она была получена с нарушением требований ст. 7 и 11 указанного Закона. В частности, в деле отсутствует постановление о проведении оперативного мероприятия - наблюдения, в результате которого и была получена приобщенная к делу эта фотография .
Как видим, оценивая материалы, полученные оперативно-розыскными органами, суд использовал Закон об ОРД в качестве источника процессуального права. Указанный закон, закрепляя процессуально-правовой характер оперативно-розыскной деятельности, устанавливает гарантии прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, т.е. устанавливает собственные критерии допустимости оперативно-розыскных действий и полученных при этом сведений . В науке отмечается, что правовая характеристика результатов оперативно-розыскной деятельности сегодня вполне созвучна аналогичной характеристике уголовно-процессуальных доказательств. Это придает результатам оперативно-розыскной деятельности высокую гносеологическую и аргументационную потенцию .
Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, т.е. получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее; ее результаты «обладают одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - относимостью, ибо указывают на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу» . Однако, поскольку эти сведения получены непроцессуальным путем, они не отвечают рассмотренным выше критериям допустимости доказательств. В связи с этим теория занялась поиском путей «уголовно-процессуальной легализации», преобразования в доказательства сведений, полученных оперативным путем. Было высказано мнение, что доказательствами являются «не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, заключенные в процессуальную форму» .
Рассматривая этот непростой вопрос, следует иметь в виду различный характер как оперативно-розыскных мероприятий, так и полученных в ходе их проведения сведений. Негласный характер значительной части оперативно-розыскных мероприятий и невозможность разглашения конспиративных сил и средств оперативно-розыскной деятельности обусловливают недопустимость использования полученной таким путем информации по признаку неизвестности ее происхождения и невозможности проверки надежности источника. Результаты негласных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в процессе доказывания только в том случае, если полученные сведения и надежность их источника могут быть подвергнуты гласной проверке.
Например, не может служить доказательством письменное или устное сообщение сотрудника оперативного органа о том, что из оперативных источников к нему поступила информация о причастности лица к совершению преступления. Однако показания допрошенного в соответствии с требованиями УПК осведомителя о наблюдаемых им событиях являются показаниями свидетеля, а изготовленные им в процессе наблюдения за этим лицом и представленные органу расследования фотоснимки, звуко- и видеозапись могут быть использованы в качестве вещественных доказательств. Орган расследования вправе произвести следственные действия по обнаружению, изъятию, осмотру и исследованию источников информации, на которые укажет ему проводящий оперативную работу орган. В этом случае следователь получает обычным, т.е. процессуальным путем обычные свидетельские показания, вещественные доказательства и документы. Доказательствами здесь, действительно, являются не сами оперативно-розыскные данные, которые указывают лишь на возможный источник получения сведений, а сведения, полученные процессуальным способом процессуальным субъектом. Проверка и оценка допустимости и достоверности этих сведений осуществляются по общим правилам проверки и оценки доказательств.
Разработанная органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и согласованная с Генеральным прокурором РФ Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставляемые для использования в доказывании, должны «позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, указание на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства , а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе» (п. 21). Результаты оперативно-розыскной деятельности передаются органу дознания, следователю, суду на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность (начальником или его заместителем).
Представляемые материалы (фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, иные документы, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами) должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах получения этих материалов, документов и иных объектов. Эта информация отражается в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 7,17). При передаче информации должны быть приняты меры по обеспечению сохранности и целостности представляемых материалов (п. 18).
Соблюдением требований инструкции должна обеспечиваться возможность судебной проверки достоверности полученных оперативно-розыскным путем сведений. Суд вправе допросить всех лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии, осмотреть и подвергнуть экспертному исследованию представленные материалы, сопоставить с другими имеющимися в деле доказательствами и на этой основе оценить эти материалы с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Таким образом, возможность использования сведений, полученных непроцессуальным, но законным путем, определяется, главным образом, принципиальной возможностью проверки их достоверности.
Отдельного внимания заслуживают такие мероприятия, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых оперативно-розыскное мероприятие на определенном этапе из тайного превращается в гласное. В ходе такого оперативно-розыскного мероприятия происходят выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия). Поэтому фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий есть удостоверение факта совершения преступления. Для признания результатов таких оперативно-розыскных действий допустимыми для уголовного дела доказательствами необходимо, чтобы предоставляемый Законом об ОРД уровень гарантий прав личности был не меньшим, чем уровень гарантий, предоставляемый УПК. К законности же самой оперативно-розыскной деятельности не могут предъявляться меньшие требования, чем к законности деятельности процессуальной. В противном случае само существование уголовно-процессуального права с его жесткой правовой регламентацией теряет практический смысл.
Обращенное к лицу требование выдать полученные им в ходе, например, оперативного эксперимента денежные купюры означает открытое признание, что в отношении этого лица начато уголовное преследование, в связи с чем оно должно быть обеспечено всеми процессуальными гарантиями, предусмотренными законом для подозреваемого, включая разъяснение принадлежащих лицу прав и процессуального статуса, обеспечение права не свидетельствовать против самого себя. Поскольку с момента объявления лицу о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии оно фактически лишается и свободы передвижения, ему должно быть разъяснено и право на получение квалифицированной юридической помощи. Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств . Эти разъяснения Конституционного Суда РФ сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51) .
Объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не рассматривается судебной практикой в качестве допустимого доказательства. Сложнее обстоит дело с предметами и документами (наркотики, деньги, ценности), изъятыми сотрудником оперативно-розыскного органа у этого лица из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола. Полагаем, они не могут быть использованы в качестве доказательств: поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Добровольность выдачи лицом поличного при таких обстоятельствах может вызывать сомнения, если лицу не разъяснено его право не отвечать на вопросы , по крайней мере, до явки адвоката и обеспечения возможности получить квалифицированное разъяснение прав, соответствующих его статусу. Единственно допустимое в такой ситуации следственное действие - осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, позволяющий зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя .
Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК).
Характерным примером в этом отношении является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации».
Европейский Суд по правам человека признал, что в деле Ваньяна, осужденного по ст. 228 УК, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что некто О. 3., выполняя инструкции милиции, согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Однако не было никаких доказательств того, что до вмешательства О. 3. у милиции были основания подозревать заявителя (имеется в виду лицо, обратившееся в Европейский Суд) в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, хотя ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства 0.3. Поэтому Европейский Суд сделал обоснованный вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О. 3. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина в части, касающейся приобретения наркотиков для О. 3, было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О. 3. и сотрудников милиции Е. Ф. и М. Б. Европейский Суд указал, что вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывали справедливость судебного разбирательства .
Следует сказать, что в судебной практике при решении вопроса об использовании результатов оперативно розыскной деятельности допускается немало ошибок, основанных на вольном толковании закона. Например, отменяя оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:
«Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ России были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает "акт личного досмотра" как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями и дополнениями).
Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.
Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.
Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.
Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре» (см. определение Верховного Суда РФ от 03.09.2004 по делу № 47-о04-75).
Принимая это решение, Верховный Суд РФ почему-то не учел, что Закон об ОРД не предусматривает такого оперативно-розыскного мероприятия, как «досмотр» или «личный досмотр». Предусмотренные п. «к» ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» досмотр и личный досмотр разрешаются лишь в связи с осуществлением административного задержания лиц, совершивших правонарушения, связанные с попытками проникновения и проникновением на специально охраняемые территории особорежимных объектов, закрытых административно-территориальных образований и иных охраняемых объектов. Описанная ситуация дает основания полагать, что в рассмотренном деле сотрудниками УФСБ России было произведено не что иное, как незаконный личный обыск, на что указывает упоминание в «протоколах досмотра» об изъятии денежных купюр.
См.: Громов, Н. А. Доказательства, доказывание и использование результатов ОРД: учеб. пособие / Н. А. Громов и др. - М. : Приор-издат, 2006. - С. 6-7.
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - № 1.
Согласно ст. 9 Закона об ОРД каждое оперативно-розыскное мероприятие, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи. Соответственно сведения, полученные в ходе несанкционированных судом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, сыскного обследования жилища или наблюдения с проникновением в жилище, сбора образцов в жилище, снятия информации с технических каналов связи, влекущего вторжение в частную жизнь человека, не могут рассматриваться как допустимые доказательства.
См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / М. П. Поляков. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. - С. 220.
Шейфер, С. Л. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - С. 53-54.
Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 168; а также: Доля, Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е. А. Доля. - М.: Спарк, 1996. - С. 66-72; Шейфер, С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 57-59; Семенцов, В. А. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография / В. А. Семенцов, В. Ю. Сафонов. - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 86-116.
См.: приказ МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Как представляется, результаты такого оперативно-розыскного мероприятия никакому преобразованию не поддаются, они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно само проведение оперативно-розыскного мероприятия, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим. Представляется верным в этой части мнение, высказанное М. П. Поляковым: «Результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации». См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - С. 220.
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР.
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"».
Если лицо, пользуясь своими правами, отказывается добровольно выдать полученный им предмет взятки, следует принять меры к немедленному возбуждению уголовного дела и вынесению постановления о производстве обыска. Это создает определенные сложности практического характера, однако является в рассматриваемой ситуации единственным законным способом зафиксировать факт нахождения предмета взятки в кармане одежды или ящике стола подозреваемого. Сказанное относится и к другим оперативным мероприятиям, сопровождающим совершение преступления.
Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 6. Доказательства и их допустимость.
§ 2. Доказательственное значение результатов оперативно-розыскной деятельности.
- М.: Юрайт, 2010. С. 196-206