Защитная функция адвокатуры как правовая традиция. Формирование западной правовой традиции и ее влияние на российскую правовую систему Защитник Ф.Н. Плевако сказал


Аспирант кафедры теории и истории государства и права

Алтайский государственный университет 656049, г. Барнаул, просп. Ленина, 61

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Статья посвящена проблеме правовых традиций, определению понятия «правовая традиция», влиянию правовых традиций на развитие правовой системы современного российского государства и на формирование правосознания его граждан.

Ключевые слова: правовая традиция; обновление права; правовые ценности; правовая система

В основании права находятся такие абсолютные ценности, как сохранение жизни, семьи, собственности, обеспечение безопасности, получение знаний и др. Целевое назначение права выражено в сохранении существующих ценностей, что проявляется по таким направлениям: закрепление ценностей, информирование о ценностях, создание иерархии ценностей, перераспределение ценностей и защита ценностей.

Среди правовых ценностей – справедливость, естественное право, конституция, закон, суд. Всеобщее признание получили такие правовые ценности, как правовое государство, разделение властей, права человека. Из существования таких правовых ценностей, как правомерное и неправомерное, вытекает существование той правовой ценности, с помощью которой дается оценка правомерности действий участников общественных отношений – это законность (правозаконность). Правовые ценности существуют для общества и индивида в виде «готовых формул», которые ориентируют в социальной жизни, влияя на выбор варианта поведения в сфере действия права.

Правовые ценности лежат в основе формирования правовых традиций. Правовые традиции аккумулируют правовые ценности, привнося их в правовое пространство посредством воздействия на духовную сферу жизни общества. Через правосознание, правовую культуру, юридическую технику правовые традиции проникают в правовое пространство, совершенствуя и развивая правовую систему государства.

Традиции в современном мире имеют значение мощного регулятивного средства, исполненного большого гуманистического и практического смысла и подкрепленного мощной этнокультурной сферой. Традиция сохраняет правовую систему, обеспечивает ее качественное своеобразие, самовоспроизводимость, самотождественность в истории. Традиция, понятая как культурное наследование и наследие, предстает как жизненная сила культуры, как механизм сохранения и воспроизведения культурных констант . Культурно-правовые традиции выступают как обобщение длительной социальной практики и становятся общепринятым стереотипом поведения, на основе которого складывается поведенческий фон, в итоге и определяющий правовую культуру данного общества .

Для того чтобы в полной мере оценить то влияние, которое оказывают правовые традиции на национальную правовую систему, на формирование правосознания общества, на правовую культуру государства, необходимо определиться с вопросом, что же является правовой традицией. В юридической литературе отсутствует единая точка зрения на сущность правовых традиций, а само определение правовой традиции дают лишь некоторые авторы, занимающиеся изучением правовых традиций.

В юридической литературе встречаются следующие определения правовой традиции:

1. Правовые традиции – воспроизводящиеся смыслообразующие принципы права, которые обеспечивают трансляцию и преемственность прежнего правового опыта, а также ориентацию правовой деятельности на укрепление и восполнение правового наследия.

2. Правовые традиции – единство исторически сформированного, критически осмысленного коллективного опыта правовой деятельности, основанного на господствующих в обществе представлениях о праве и справедливости, сохранение и воспроизведение которого обеспечивает устойчивость всей правовой системы и ее последовательное, «плавное» развитие.

3. Правовая традиция – совокупность правовых знаний, правового опыта, достигнутого предыдущими поколениями и воспринятого на нынешнем этапе развития права, который, воздействуя на духовную сферу жизни общества, участвует в формировании правовой системы государства, правосознания его граждан.

4. Правовая традиция – выраженный в социально-организованных коллективах опыт, аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества.

Как мы видим, каждое определение правовой традиции сочетает в себе следующие признаки правовой традиции:

– правовая традиция – это прежде всего опыт (знание), полученный в рамках правовой деятельности;

– в основе правовых традиций лежат правовые ценности;

– правовая традиция должна быть не просто передана следующему поколению, но и воспринята этим поколением;

– правовые традиции имеют устойчивые формы своего внешнего выражения (норма права);

– правовые традиции участвуют в формировании и развитии правовой системы.

Однако если традиция рассматривается как готовая правовая модель, а не как основа для творчества, то это приводит к стагнации. В современной юриспруденции должен утверждается критический традиционализм, уравновешивающий традицию и новацию. Правовая традиция, становясь общепринятым стереотипом поведения, должна ложиться в основу формирования поведенческого фона, определяющего правовую культуру данного общества.

  1. традиция должна содержать в себе именно юридическое воззрение, так как никакое другое воззрение не может породить право;
  2. традиция не должна противоречить нравственности: общество не может признавать права, несовместимые с доброй нравственностью. Впрочем, это условие заключается уже в том, что традиция должна содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию;
  3. традиция должна показывать именно единообразную практику регулирования общественных отношений и должна найти отражение в правосознании граждан.

Правовая традиция – это особый вид традиции, в которой кроме характеристик информационной модели, содержится предписание, императивное требование. Специфическая черта правовой традиции – ее регулятивная направленность. «Регулятивный потенциал, заключенный в норме, обусловливает наличие в ней, наряду со стереотипностью, также и признака императивности» . Правовые традиции фиксируют требования социальной общности к поведению ее членов, которое должно соответствовать социально одобренным образцам и не противоречить правовой системе. Определяя границы приемлемых, ожидаемых и одобряемых, социально допустимых действий, правовые традиции упорядочивают, контролируют, регулируют общественные отношения. Реализуясь в деятельности людей, правовые традиции делают ее общезначимой, повторяющейся, выводят ее на горизонт общественно-правовой целесообразности.

«Традиции в праве как синоним абсолютного, вечного, существующего в разные времена тождественны универсалиям. Они проявляют себя в таких источниках права, как конституции, кодексы, прецеденты, договоры и т.п., в правовых принципах, аксиомах и презумпциях, в правовой терминологии и, конечно же, правовой процедуре» . К примеру, в правовой сфере с числом две трети связывают понятие квалифицированного большинства. Разумность этой традиции была определена еще в древности, когда три человека составляли коллегию. Так вот, в Дигестах говорится о законе, установившем, что решения принимают двумя голосами из трех. Правило двух третей с ХII столетия получило еще большее распространение, поскольку стало использоваться при выборах папы римского . Сегодня эта правовая традиция получила свое официальное признание и закрепление в нормах конституций и других нормативных актах многих современных государств, а также в международных правовых документах.

Само становление традиции развернуто во времени. К примеру, становление традиции эквивалентности обязательств сторон как необходимого условия действительности договора происходило на протяжении многих столетий. Еще в римском праве лицо, продавшее земельный участок по цене, составлявшей менее половины его действительной стоимости, имело право расторгнуть договор. В условиях средневековья Ф.Аквинский наставлял, что стороны по договору должны брать на себя равные обязательства. В современном Германском Гражданском уложении согласно &138 абз. 2 договор считается ничтожным, если налицо явная диспропорция взаимных обязательств и одна из сторон заключила его, используя стесненное положение, неопытность, недальновидность и слабоволие другой стороны . В российской традиции наличествует набор самозамкнутых законодательных систем, которые не опосредуются общими для всех правовыми критериями или учреждениями, управомоченными давать им оценку (к примеру, монарх, несменяемый конституционный суд, высшая церковная инстанция и т.п.) .

В российском обществе отсутствует традиция уважения правовых норм. Современные законодательные акты устанавливают порядки, которые не закреплены в сознании и не имеют глубоких оснований в российских традициях. В соответствии с Конституцией РФ:

– носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ;

– народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления;

– высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы.

Данные положения Основного закона государства, который представляет гражданам широкие права и свободы, вступают в несоответствие с многовековой практикой взаимодействия властной и подвластной подсистем, традиционным пониманием и отношением народа к государственной власти, которая выступает единственным организатором населения страны в административном и военном планах, оказывает существенное влияние на экономическую, духовную и социальные сферы жизни.

Для обновления права с учетом традиций, во-первых, нужно выявить область общественных отношений, где функционируют традиции, которые могут быть восприняты правом, что позволит достичь наибольшей эффективности правовых норм. В этом случае нормы права будут иметь в своей основе народные правовые традиции. Такими областями могут быть признаны сферы деятельности высших органов власти, органов местного самоуправления, область судебной деятельности, гражданско-право­вые, семейно-правовые и трудовые отношения, область правотворчества и т.п. Конечно, значение традиций в правовом регулировании в различных областях жизни неодинаково, но в ряде сфер общественной жизни юридическая эффективность норм традиций, определяемая как «соответствие поведения адресатов правовой нормы с требуемым поведением, указанным в норме» , остается достаточно высокой. Таким образом, есть основания утверждать, что правовые традиции нередко характеризуются более высоким уровнем признания (реализации) конкретными социальными субъектами, чем соответствующие нормы действующей параллельно (в тех же областях правового регулирования) системы национального законодательства.

Правовая система любого общества посредством укоренившейся правовой идеологии и правовой доктрины придает особое значение праву, его авторитету. В рамках сложившейся правовой традиции юридическая и моральная сила всех правовых систем так или иначе покоится на их неразрывной связи с прошлым, и все они сохраняют эту связь на уровне юридического языка и юридической практики. Любая правовая доктрина, как правило, исходит из того, что правовая традиция общества является непрерывной и органически целостной, хотя признание этого факта является условным обстоятельством. В то же время правовая доктрина, признавая тот факт, что право не может быть произвольным, констатирует, что оно и не может быть чем-то вечным, а должно меняться, опираясь на то, что было раньше.

Создавая новое, правовое общество, мы должны широко использовать достижения в области правовой мысли и государственного строительства, накопленные нашими предками в прошлом. У российского общества есть свои незыблемые правовые ценности, легшие в основу правовых традиций, – это идеи гуманизма, веротерпимость, соборность.

Библиографический список

  1. Карбонье Ж. Юридическая социология. М.: Прогресс, 1986. 350 с.
  2. Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. М., 1980. С. 49.
  3. Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. Одесса: Юрид. лит., 2001. С. 62.
  4. Овчиев Р.М. Правовая культура и российский правовой менталитет: автореф. дис. … канд. наук. Краснодар, 2006. 24 с.
  5. Сарингулян К.С. Культура и регуляция деятельности. Ереван, 1986. 327 с.
  6. Сорокин В.В. Русская правовая доктрина // Правовая доктрина России: теоретические и исторические аспекты: межвуз. сб. ст. / под ред. В.Я. Музюкина. Барнаул, 2008. С. 19.
  7. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 1998. Т. 2. 480 с.

В юридической науке существуют понятия, которые по своему содержанию достаточно близки понятию правовой традиции, и поэтому представляется возможным рассматривать их в комплексе.

Одним из них является понятие правовой системы, общие принципы развития которой определяют особенности правотворческой и правоприменительной практики.

Правовая система - понятие объективно существующее, но в то же время явно не относящееся к числу подробно исследованных. В связи с этим одним из ключевых вопросов можно считать выбор оптимальной методологии. В современных условиях можно говорить о высокой степени перспективности междисциплинарного синтеза в теоретико-правовых и историко-правовых исследованиях. Именно в пограничных сферах, находящихся на стыке наук, можно ожидать самых интересных находок и открытий. Такой подход определяет возможность использования в юридических исследованиях методов, зародившихся и хорошо зарекомендовавших себя в иных сферах научного поиска.

В первую очередь необходимо определить, что мы понимаем под правовой системой. Как справедливо отмечает А.Х. Саидов, в современной юридической литературе даются неодинаковые определения правовой системы. Это объясняется тем фактом, что правовая система - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Обращаясь к «самому узкому» понятию правовой системы, Саидов утверждает, что под ней понимается право определенного государства. Наряду с институциональной структурой права (системой права) оно включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества .

М.Н. Марченко предпочитает говорить о правовой системе общества как целостном комплексе правовых явлений, складывающемся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки .

Г.И. Муромцев определяет правовую систему как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности как конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях .

Н.И. Матузов и А.В. Малько отмечают: «Если под правом традиционно понимаются исходящие от государства общеобязательные нормы, то правовая система - более широкая реальность, охватывающая собой всю совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная (публичная) власть оказывает регу- лятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей.

По мнению данных авторов, помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суд, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание, юридические доктрины и др.

По нашему мнению, определения таких многоплановых понятий, как правовая система, могут несколько меняться в зависимости от того, для каких научных целей формулируется данное определение. Рассматривая проблемы генезиса правовой системы, необходимо определить ее четко и конкретно, без расплывчатых формулировок, затрудняющих понимание. В связи с этим предлагаем для целей настоящей работы сформулировать следующее определение: правовая система - это структурированная совокупность правовых норм, институтов и правоприменительных механизмов, существующих в данном конкретном государстве, достигших достаточно высокой степени развития, исторически обусловленных и соответствующих определенному уровню правосознания.

Как справедливо отмечает английский исследователь Д. Шифф, методологические принципы зависят от того, признает ли правовая теория независимое существование права или же исходит из того, что право - явление, зависимое от социальной структуры, социального управления или социальных систем .

По нашему мнению, правовая система может рассматриваться как один из видов социальных систем. Сходную точку зрения высказывает, например, немецкий правовед Б. Кравитц. Он отмечает, что право как социальная система состоит не просто из словесных правил, а из норм, обладающих собственным бытием, социальной действительностью. Глубинная нормативная структура права выражена в системе общественных отношений. В то же время, по мнению Кра- витца, преобладание позитивистского правопонимания в традиционной теории права затрудняет ее интеграцию с теорией социальных систем, препятствует уяснению зависимости права от социальных факторов .

Под правовой системой Кравитц понимает социальное образование, существующее относительно независимо от ее символической структуры, выраженной посредством языка. Ее нельзя отождествлять с системой юридических норм, т.е. нормативно-правовых предписаний или установлений, символически воспроизводящих правовую систему. Она складывается из юридических норм и соответствующих действий, включая условия их совершения .

Один из крупнейших немецких правоведов XX в. К. Энгиш также рассматривал право как систему, выделяя внутреннюю систему правопорядка, т.е. систему ценностей и принципиальных суждений, и внешнюю систему права, проявляющуюся в расчлененности всего комплекса правовых предписаний на кодексы, части, разделы и т.д. Наряду с этим Энгиш также выделял научную систему права как систему знаний о данном правопорядке. Элементами такой системы могут быть не только нормы, правоотношения, но и отдельные части их содержания .

По нашему мнению, право действительно является системой, о чем косвенно свидетельствуют прочно укоренившиеся в современной юридической науке понятия «система права» и «правовая система». Право относится к числу социальных систем, так как оно порождается обществом, развивается вместе с ним и не может существовать вне его. Особенности национальной правовой системы определяются той стадией, на которой находится развитие общества в определенный исторический период. Как справедливо отмечает французский исследователь П. Гленн, правовая система - это точка зрения общества о правилах, которым оно должно подчиняться при урегулировании тех или иных социальных отношений .

Рассмотрение права как социальной системы определяет возможность использовать при научном анализе практически любую методологию, применимую к социальным системам. По нашему мнению, для анализа любой социальной системы может быть использована методология синергетики. Таким образом, рассматривая генезис правовой системы, логично делать это также на основе принципов синергетики как науки о сложных системах.

Правовая система является системой сложного типа. Как известно, сложным системам присуща как разрушительная, так и созидательная тенденция развития. «И если механизм деструктивной тенденции развития заложен в стремлении системы к достижению равновесия, то самоорганизация предстает в качестве физической основы механизма созидания. Основное условие для проявления самоорганизации - поступающая извне энергия должна уверенно перекрывать протекающую в системе диссипацию энергии» . Отсюда следует, что для своего долговременного успешного существования национальная правовая система должна являться системой открытого типа, взаимодействовать как с другими видами социальных систем, так и с правовыми системами других государств. Для развития правовая система должна получать мощный поток заимствований извне, без них она обречена на вырождение, которое будет сопровождаться преобладанием деструктивных, саморазрушающих тенденций. Таким образом, заимствования - благо для правовой системы, но не все, а только те, которые адаптированы к ней. Если заимствуется институт, который хорошо работает в иных условиях, но не адаптирован к условиям рецепиента, не соответствует существующему историческому опыту, экономическим, политическим, правовым условиям, он не сможет эффективно функционировать и достаточно быстро выродится и разрушится.

Заимствования в правовой системе происходят в виде рецепции. Рецепция может приобретать различные формы. Представляется логичным говорить о трех формах рецепции, таких, как рецепция смысла, рецепция содержания и рецепция формы.

Рецепция смысла - заимствуется сущность явления, его характерные черты, но при этом сохраняется свой специфический механизм правового регулирования.

Рецепция формы - заимствуется форма явления, но наполняется новым содержанием и смыслом.

Рецепция смысла может быть рассмотрена на примере такого явления, как конституционализм. Основная идея конституционализма в период его возникновения - это идея ограничения единоличной верховной власти на основе принципа суверенитета народа с помощью механизма разделения властей.

Конституционализм был заимствован российскими мыслителями на Западе. Но западный опыт ограничения монархии не соответствовал российским условиям и отечественному историческому опыту. Социум был не готов к восприятию конституционных идей. В результате российский конституционализм по своей сущности значительно отличался от западных образцов. Например, в конституционном проекте Н.Н. Новосильцева, который был составлен, по всей видимости, по поручению императора, основополагающий принцип всех буржуазных конституций - суверенитет власти народа - был заменен принципом суверенитета императорской власти!

Рецепция формы и содержания вполне могут совмещаться. Так произошло, например, при создании в России института нотариата.

14 апреля 1866 г. император Александр II утвердил Временное положение о нотариальной части . При создании положения за основу был взят иностранный опыт - опыт некоторых государств континентальной Европы, где нотариальное законодательство возникло ощутимо раньше по сравнению с Россией, прежде всего Австрии и Баварии. В итоге институт нотариата в том виде, в котором был создан, оказался практически полностью заимствованным, без учета отечественного опыта и российской специфики.

Наряду с этими тремя формами возможна и полная рецепция, когда заимствуются и форма, и смысл, и содержание. В качестве примера такой полной рецепции приведем вексельное законодательство России.

Вексельное законодательство в нашей стране развивалось не совсем традиционно: как правило, в европейских государствах источником его служил первоначально только обычай, затем закон и обычай, затем только закон. То есть сначала появились векселя, а затем уже регламентировавшие их оборот правовые нормы. В России же все было наоборот. Векселя возникли по воле законодателя, их распространение началось только после принятия государством соответствующих законоположений. Причем эти законоположения был полностью позаимствованы из европейского права.

16 мая 1729 г. (по старому стилю) был введен в действие Вексельный устав, изданный на русском и немецком языках. Цель его издания в самом документе определялась следующим образом: «Вексельный Устав сочинен и выдан вновь ради того, что в Европейских областях вымышлено, вместо перевоза денег из города в город, а особо из одного владения в другое, деньги переводить через письма, названные векселями, которые от одного к другому даются или посылаются... и приемлются так, как наличные деньги» .

В итоге вексель возник в России только после принятия соответствующих правовых норм, причем полностью позаимствованных.

Активизация процесса рецепции происходит на этапе становления правовой системы, который связан с формированием целого ряда новых правовых институтов. Из этого следует, что усиление рецепторной составляющей может рассматриваться как косвенный признак начала активной стадии формирования правовой системы. В то же время рецепция может усиливаться и в кризисные моменты развития правовой системы, когда возникает объективная необходимость внешней ее подпитки для преодоления нарастающих деструктивных тенденций.

Одним из факторов, определяющих интенсивность процесса рецепции, является принадлежность государства к одному из двух основных типов цивилизации: традиционалистскому или техногенному. По мнению академика РАН В.С. Степина, «динамизм техногенной цивилизации разительно контрастирует с консервативностью традиционных обществ, где виды деятельности, их средства и цели меняются очень медленно, иногда воспроизводясь на протяжении веков» . Это проявляется и в праве, которое, являясь регулятором общественных отношений, развивается с той же скоростью, что и эти отношения. Постоянный поиск и применение новых технологий социального управления и социальных коммуникаций, характерные для техногенной цивилизации, делают ее основным источником рецепи- рования правовых норм для правовых систем традиционалистского типа.

Как известно, техногенная цивилизация родилась в европейском регионе на основе мутаций традиционных культур - античного полиса и европейского христианского Средневековья. Грандиозный синтез их достижений в эпоху Реформации и Просвещения сформировал ядро системы ценностей техногенной цивилизации. Что касается России, то в ней не было ни реформации, ни просвещения, и она до Петра I оставалась традиционалистской культурой. Петр попытался принести на традиционалистскую почву ценности западной цивилизации, в том числе в правовой сфере (хрестоматийным стал пример с Артикулами воинскими, представлявшими собой дословный перевод соответствующих шведских норм), но его попытка имела лишь частичный успех.

По мнению В.С. Степина, для техногенной цивилизации характерно стремление подчинить мир власти человека, его преобразующей деятельности. Для традиционной цивилизации характерно стремление жить в гармонии с миром, приспособиться к нему. Поэтому в техногенной цивилизации человек создает и изменяет право как инструмент социальной модернизации, а в консервативной - стремится реже использовать право, которое не предотвращает конфликтов, а лишь решает их, не восстанавливая и не создавая гармонии. «Если в традиционных культурах личность определена прежде всего через ее включенность в строго определенные (и часто от рождения заданные) семейно-клановые, кастовые и сословные отношения, то в техногенной цивилизации утверждается в качестве ценностного приоритета идеал свободной индивидуальности, автономной личности, которая может включаться в различные социальные общности, обладая равными правами с другими. С этим пониманием связаны приоритеты индивидуальных прав и свобод человека, которых не знали традиционные культуры» .

Находясь на окраине европейской цивилизации, Россия не испытала такого сильного, как Западная Европа, влияния римского права. В этих условиях развитие права определялось прежде всего характером и уровнем культурного развития. Российская же культура по своему происхождению является православно-византийской и, как следствие, этикоцентричной. В результате сформировалась такая важнейшая черта правового развития, совпадавшая с одной из черт национального характера, как доминирование этических начал над правовыми. Жить честно совсем не означало для русского человека жить по закону. Во многом правовой нигилизм определялся правовым, а точнее, бесправным положением крестьянства, составлявшего подавляющее большинство населения страны. По выражению А.И. Герцена, несправедливость одной половины законов приучила крестьян ненавидеть и другую их половину. Еще одним важным обстоятельством стал сложившийся в результате особенностей исторического развития и долгое время сохранявшийся коллективизм и общинный строй жизни, способствовавший доминированию коллективного права над правом личности.

В этих условиях, учитывая преимущественно традиционалистский характер российской государственности, большинство заимствований в правовой области имели отношение не к частному, а к публичному праву, были ориентированы на привнесение в отечественную правовую культуру механизмов, связанных с государственным регулированием, а не со сферой интересов личности.

В процессе рецепции происходит неизбежное столкновение новых, заимствованных норм и механизмов с существующей правовой традицией. Традиции - это сложившиеся с годами принципы построения какой-либо социальной системы, в том числе и системы права, отражающие не только специфику развития правовых систем в мировом масштабе, но и национальные особенности системы права каждого конкретного государства . В условиях отнесения российской цивилизации к числу преимущественно традиционалистских, тем более в период генезиса правовой системы, следует более внимательно отнестись к отечественным правовым традициям.

В целом в процессе развития права неизбежно возникают противоречия между нормами новыми и старыми. В процессе рецепции к ним добавляется еще одна группа противоречий - между правом самобытным и заимствованным. На это указывал еще Н.М. Коркунов, который писал, что «право каждого конкретного народа состоит из целого ряда исторических наслоений. К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных» .

В целом в развитии любой правовой системы можно особо выделить этап генезиса, на котором и формируются ее основные черты, на котором совокупность правовых норм, действующих на территории государства, действительно приобретает системные черты и характеристики.

Анализ генезиса правовой системы должен строиться на основе сочетания двух схем. Первая - это схема исследования правовой системы, применимая безотносительно к конкретному этапу ее развития. По нашему мнению, она может выглядеть следующим образом.

  • 1. Определение границ правовой системы. Этот вопрос относится к числу наименее сложных, так как границами правовой системы являются в основном государственные границы России при наличии некоторых исключений. При этом надо учитывать динамику российских границ в исторической ретроспективе. Кроме того, если рассматривать границу правовой системы как максимальную область ее расширения, то она в некоторых случаях может не совпадать с государственной границей. Например, Финляндия, которая входила в состав Российской империи, фактически имела собственную правовую систему, там действовали нормы, отличные от действовавших в России.
  • 2. Определение состава и структуры правовой системы. Для решения этой задачи необходимо разделить правовую систему на отдельные составляющие элементы, при этом важное значение имеет не только количественный состав и число выделенных элементов, но и взаимоотношения между ними, их статус в системе, отношения между ними.
  • 3. Определение функций элементов правовой системы. Необходимо определить роль элементов в реализации задач системы в целом. При этом надо учитывать отличие провозглашаемых или предписываемых функций от реально выполняемых, исследовать степень согласованности и противоречивости.
  • 4. Выявление интегрирующих факторов правовой системы. Необходимо определить те составляющие, которые соединяют отдельные элементы системы в единое целое, учесть существующие диалектические взаимосвязи, соединения противоречивых интересов.
  • 5. Определение связей правовой системы с внешней средой, а также характера этих связей. Необходимо выявить объединения (надсистемы, правовые семьи), в которые входит данная система как составная часть, определить ее конкретную роль и функции во внешней среде, отделить провозглашаемые функции от реально выполняемых.
  • 6. Анализ направлений развития, происходящих в правовой системе динамических процессов. Для этого необходимо изучение истории правовой системы, источников ее возникновения, тенденций и перспектив развития, переходов к качественно новым состояниям.

Наряду с данной схемой необходимо учитывать ряд позиций, которые характерны для правовой системы только на этапе ее генезиса.

Прежде всего отметим, что формирование правовой системы начинается не раньше, чем появится единое для всей страны право, т.е. будет завершен процесс централизации, полностью преодолена раздробленность. В то же время завершение формирования правовой системы возможно только в условиях буржуазного государства. Право-привилегия, характерное для феодализма, не способно сформировать правовую систему.

Правовая система, как любое сложное явление социальной реальности, переживает в своем развитии стадии генезиса и модернизации. Она зарождается, развивается, усложняется и совершенствуется. В связи с изменением политико-экономической ситуации правовая система может даже погибнуть, как правовая система СССР в 1991 г.

Анализ генезиса правовой системы предполагает содержательный ответ на вопрос, какие факторы обусловливают или инициируют начало ее становления.

По мнению автора, становление правовой системы возможно только в условиях капиталистической общественно-экономической формации. Важнейшим признаком правовой системы является наличие системы права, т.е., в первую очередь деление ее на отрасли права. Такое деление происходит только в условиях развития капитализма, при котором усложнение общественных отношений порождает соответствующее усложнение правового регулирования. Значительный рост числа нормативных актов порождает необходимость в их четкой систематизации. В процессе такой систематизации и происходит окончательное выделение отраслей права.

Определить момент, когда генезис правовой системы завершен, можно с помощью признаков, характерных для сформированной правовой системы. По нашему мнению, система таких признаков будет выглядеть следующим образом:

  • 1. Система права - наличие основных отраслей, четкие различия между ними.
  • 2. Структурированность источников права.
  • 3. Появление различных видов систематизации источников права.
  • 4. Наличие национальной специфики в развитии права.
  • 5. Создание системы национального юридического образования.
  • 6. Достижение определенного уровня развития правосознания.

Генезис правовой системы Российской империи, по нашему мнению, приходится на вторую половину XIX в. Отмена крепостного права в 1861 г., другие реформы Александра II создали возможность для развития капиталистических производственных отношений.

В 1860 г. был создан Государственный банк Российской империи, в 1862 г. проведена реформа финансового контроля. Судебная реформа 1864 г. создала принципиально новую судебную систему. Земская и городская реформы способствовали приобщению населения к местному самоуправлению. Все это повлекло за собой активную модернизацию действующего законодательства. Об этом свидетельствует постоянное обновление и переиздание практически всех томов Свода законов Российской империи. Принятое в 1864 г. новое процессуальное законодательство было выделено в отдельный 16-й том Свода законов. В 1885 г. принята новая редакция Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, а в 1903 г. - Уголовное уложение. Был подготовлен, опубликован и широко обсуждался проект Гражданского уложения. Все это позволяет говорить о формировании и выделении в рассматриваемый период таких базовых отраслей права, как уголовное, гражданское, уголовно-процессуальное (Устав уголовного судопроизводства 1864 г.), гражданско-процессуальное (Уставгражданского судопроизводства 1864 г.). Таким образом, подтверждается вывод о становлении именно в этот период правовой системы Российской империи.

К числу дискуссионных может быть отнесен вопрос о том, завершилось ли формирование правовой системы России до 1917 г., когда эта система подверглась полному разрушению, или процесс генезиса продолжался. По нашему мнению, сохранение элементов феодального права, проявлявшихся в первую очередь в консервации сословных отношений, в том числе и в экономической сфере, свидетельствует о незавершенности процесса формирования правовой системы. В то же время изменения, произошедшие в государственном строе и законотворческом механизме Российской империи в 1905-1906 гг., могут свидетельствовать о вступлении правовой системы в стадию модернизации. Усложнение законотворческого процесса, появление нового органа государственной власти - Государственной Думы - оказало определенное влияние на процесс развития правовой системы России.

В любом случае существование правовой системы есть процесс динамичный, связанный с постоянными изменениями, продолжающимися на всем протяжении ее существования.

В современных условиях у российской правовой системы есть уникальная возможность синтеза достижений в области права как западных, так и восточных правовых систем, основанных на разных ценностных ориентирах. Однако этот синтез может пойти по двум направлениям: это может быть синтез на основе заимствования как позитивного, так и негативного опыта. Сохранить все лучшее, что присуще нашей правовой системе, и адаптировать для нее все лучшее, что накоплено на Востоке и на Западе, - это один путь. Отвергать свои, устоявшиеся ценности, а вместо них заимствовать все спорное, непригодное для наших условий - это путь совсем другой.

В развитии правовой системы необходимо заимствовать с Востока этический компонент. Как правило, вопрос у нас ставится таким образом: чем отличается право от морали? Пришла пора ставить его по-иному: в чем сходство права и морали? Закон не должен отделяться от нравственности, тогда он обретает особую силу. Вот тогда удастся вернуться к исконным, генетически обусловленным ценностям славянского мира, тогда закон и правда объединятся, как в давно минувшие времена.

  • Степин В. С. Указ. соч. С. 25.
  • Glenn Р. Op. cit. Р. 270.
  • Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914г.). М., 2004. С. 83.

    • Д.А. Вовк

    ПРАВОВАЯ ТРАДИЦИЯ КАК ФЕНОМЕН ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

    Аннотация:

    Статья посвящена общетеоретическому анализу правовой традиции. Дается авторское понимание правовой традиции в связи с историческим характером правового регулятора, доказывается, что правовая традиция не осознается как определенная сущность, ее осмысление возможно только через источники и сферу действия определенной правовой традиции. Устанавливается соотношение правовой традиции с правовой системой и правовой культурой. Обращается внимание на несводимость правовой традиции к прошлому права.

    Ключевые слова:

    традиция, правовая традиция, историчность права, правовая система, правовая культура

    LEGAL TRADITION AS A PHENOMENON OF LEGAL SYSTEM

    The article is devoted to the analyses of legal tradition as a legal phenomenon. Author"s view of legal tradition in links with historic character of law is proposed. Proved, that legal tradition can not be understood as a certain essence, it should be defined only via its sources and sphere of action. Correlation of legal tradition with legal system and legal culture is denoted. It is emphasized that legal tradition cannot be reduced to past of law.

    tradition, legal tradition, historic character of law, legal system, legal culture

    Правовая традиция является одной из наиболее сложных для понимания юридических категорий. Вопреки значительной распространенности в литературе представления о содержательном наполнении правовой традиции, формах ее проявления, соотношение с другими правовыми явлениями остается, на наш взгляд, довольно фрагментарным. Достаточно вспомнить, что работы, непосредственно посвященные анализу данной проблемы (можно назвать работы Ю. Оборотова, Ю. Лободы, М. Мирошниченко, Г. Гленна, К. Арановского, Т. Козлова, С. Павлова и др.) содержат весьма отличные друг от друга трактовки природы правовой традиции и ее роли в правовой системе. В какой-то мере это можно оправдать многогранностью и полиструктурностью самой правовой традиции, что значительно усложняет попытки охватить все проявления и аспекты ее бытия. Однако, думается, что подобная ситуация обусловлена также и методологической неупорядоченностью исследований в данной сфере, прежде всего обусловленной недостаточной корректностью понимания свойств любых общественных (в частности, и правовых) традиций.

    В то же время, не вызывает сомнения, что правовая традиция занимает центральное место в характеристике права как цивилизационного явления и

    элемента культуры любого социума. В частности, именно через категорию «традиция» можно исследовать влияние трех, очевидно, главных факторов развития права стран Европы - христианства, греческой философии и римского частного права. Все это предопределяет необходимость дальнейшего осмыслении правовой традиции, что составляет цель настоящей статьи.

    Как уже отмечалось, имеющиеся в литературе подходы к пониманию правовой традиции являются весьма разнородными. Ю. Оборотов полагает, что правовая традиция представляет собой связь времен, социальное (правовое) наследование . Ю. Лобода понимает правовую традицию как закономерности развития сферы правового бытия общества, и одновременно принцип, идею и тенденцию развития правовой составляющей социальной организации . Г. Гленн отождествляет правовую традицию с правовой системой, рассмотренной в ее историческом развитии. Понять традицию, по его мнению, - это как просмотреть фильм, тогда как понять современную правовую систему означает увидеть кадр этого фильма . С. Павлов видит в традиции правовую память общества . Приведенные подходы демонстрируют, во-первых, достаточную сложность теоретического определения правовой традиции как правого феномена, большую абстрактность, схематичность и даже метафоричность попыток предложить такое определение (выражения «связь времен», «идея», «принцип», «культура», примененные к описанию правовых явлений, оставляют значительное пространство для их интерпретации), а во-вторых, доказывают, что правовая традиция не осознается как определенная сущность (именно с этим связаны постоянные и, по нашему мнению, непродуктивные поиски понятия, которое бы определяло суть правовой традиции, что чаще всего оканчивается выработкой очередной метафоры типа «связь времен» или «правовая память»), ее осмысление может быть сущностным, только когда осуществляется через анализ источников конкретной традиции (например, разных компонентов христианской религии как источника христианской правовой традиции) и роли такой традиции в правовой системе или ее элементах.

    Правовой системе, как и каждой социальной системе, присуща историчность. Историчность права означает не просто наличие правового прошлого, на которое опирается право сегодняшнее или через которое мы можем лучше понять современный этап бытия права. А. Турен по этому поводу пишет, что историчность - это не совокупность ценностей, укорененных непосредственно в центре общества; она возникает как совокупность инструментов, культурных ориентаций (этот перечень механизмов исторического влияния можно продолжить - мифы, вера, идеи, концепты и т.п.), с помощью которых сформировались формы социальной практики , в том числе и право. Правовая система, как система открытая (то есть взаимодействующая с окружением и обменивающая с ним информацией) и реактивная (то есть функционирующая преимущественно под влиянием внешних факто-

    ров) обуславливает, что эти механизмы по своему происхождению происхождением имеют как внутриправовое (например, традиционное значение источников права, их взаимное соотношение) так и, в первую очередь, внеправовое происхождение (религия, мораль, политика, экономика и т.п.). Они (механизмы) постоянно создают современное право, определяют его содержание и будущее. Э. Фромм, описывая связи человека с его прошлым, указывал, что «мы являются прошлым и можем сказать: «Я - это то, чем я был» . Такое видение можно экстраполировать и на право как продукт человеческих отношений. Правовая система встроена в свою историю и историю общества в целом. Это не означает, что вектор правового развития, когда-то заданный, остается постоянным и неизменным, не предопределяет жесткой детерминированности права историческим прошлым, навсегда зафиксированными мировоззренческими или культурными доминантами социума, но позволяет констатировать, что право живет и прогрессирует в своей истории, опирается на опыт прошлых поколений (или понимание этого опыта), поддерживая, трансформируя, отрицая его.

    Историчность правовой системы, которая охватывает и мир правовых идей, и мир материального бытия права, на более конкретном уровне проявляется в виде правовых традиций, которые в материальном аспекте предопределяют особенности существования какого-то правового явления или правовой системы в целом, а в идеальному - определяют особенности познания и понимание права, в частности, и его ценности для каждого конкретного общества или цивилизации. Иначе говоря, правовая традиция - это понятие, которое характеризует специфичность идеального и материального бытия права в контексте представления о его историческом развитии либо историческом развитии явлений, влияющих на право. Подчеркнем, традиция - это не самые правовые явления, а категория, которая объясняет их своеобразность, особенность в контексте истории их возникновения и развития. Исследование правовых традиций дает возможность увидеть, почему в обществе или группе обществ, объединенных в цивилизацию, сформировался именно такой образ права, такое общественное значение права, такая правовая система, и тем самым отображает динамику исторического бытия правовой системы, формирование и реализацию правовых норм, познание права субъектом права, воплощение правовых предписаний в правовом поведении и т.п.

    Приведенное выше видение правовой традиции позволяет разграничить правовую традицию и правовую культуру. Культура, как отмечал Й. Хейзинга, является абстракцией, предоставленной для обозначения исторической действительности , то есть, в нашем случае, определенного уровня развития правовой системы. В этом смысле правовая традиция и правовая культура являются близким категориями, отражающими современное состояние правовой системы как итог постепенного накопления правового опыта в обществе. Но если культура показывает само это состояние развития, то тра-

    диция дает представление о путях и источниках формирования этого состояния. Другими словами, если культура отвечает на вопрос «что?» (правовая система в своем особом способе существования), то правовая традиция отвечает на вопрос «как?» или «почему?» этот способ существования именно таков. Схожую мысль высказывает российский культуролог и этнограф К. Чистов, который отмечает, что термины «культура» и «традиция» в определенном теоретическом аспекте синонимичны или почти синонимичны. Термин «культура» выражает сам феномен, а «традиция» - механизм его формирования, трансмиссии и функционирования . Что-то подобное мы видим и у Х. Арендт, которая использует понятие «скрытая традиция» для обозначения специфики развития еврейской литературы писателями - евреями по происхождению, которые ассимилировались в нееврейских обществах (скрытость традиции означает, что сами писатели не позиционируют себя представителями именно еврейской литературы) .

    Здесь, однако, нужно учитывать определенный нюанс. Правовая культура является «всем положительным, что создано человечеством в правовой сфере» . Позитивность в данном случае означает, что правовая культура не охватывает юридические явления антиправового характера (деформации правосознания, противоправное поведение, неправовые законы и т.п.). Мы осознаем, что приведенное понимание культуры является достаточно консервативным и часто критикуемым современными философами и культурологами. Действительно, ситуация постмодерна, которая размыла и релятивизировала критерии этического или эстетичного, обуславливает отказ от любых оценок (и соответственно выделение положительных и «неположительных», отрицательных явлений) при определении культуры. Такое видение в определенной мере тоже является традицией и в модернизованном виде возвращает нас к более давнему восприятию культуры как преобразованной природы. В искусстве данный подход вполне возможно допустим и оправдан (вспомним инсталляции Д. Херста, которые нивелируют любые представления об эстетике), он не только не разрушает само искусство, а двигает его вперед, открывая для художников и зрителей новые горизонты. Однако, думается, что мир искусства и деонтологический мир права все же развиваются по разным законам. Стирание границ между правомерным и противоправным (а именно это вытекает из безоценочного восприятия правовой культуры) будет иметь следствием разрыв права как нормативного регулятора со своим моральным основанием - справедливостью и его окончательную этическую релятивизацию («отравляющую бактерию современного права» по словам П. Сорокина). При отсутствии этического или этико-религиозного основания право, которое, по большому счету, не имеет собственной, внеморальной ценности или исчезнет как общественный феномен (как в Древнем Риме, где право и государственность начали разрушаться именно после фактической смерти римской религии и имморализации об-

    щества), или трансформируется в государственный произвол (если не имеет критериев оценки, то любое самое бессмысленное или жестокое государственное предписание является такой же правовой нормой, как и основополагающее право человека). Соответственно этический критерий является обязательным условием бытия права. Правовыми явлениями общества, которые вместе образовывают правовую культуру, являются те, которые соответствуют этому критерию, явления же, которые противоречат последнему, не имеют правового (в смысле правого, справедливого) характера и не составляют правовую (в смысле относящуюся к праву) культуру. Эти явления могут быть обозначены, как антиправовая культура или контркультура в сфере правового регулирования.

    Правовая же традиция, как функциональная категория, выражающая специфичность бытия правовой системы, может быть причиной и объяснением существования также и дефектов в праве, отрицательных свойств, явлений и тенденций в правовом развитии (например, правового нигилизма). Этим, в частности обусловлена разная эмоциональная окраска использования понятий «традиция», «традиционное». Английский критик и поэт Т. Эллиот в известном эссе «Традиция и индивидуальный талант» констатировал, что ссылка на традиционность определенного произведения может использоваться и для того, чтобы поощрить автора этого произведения, и для того, чтоб его унизить . Мысль С. Бондыревой и Д. Колесова о том, что традиционным становится только то, что объективно работает на эффективность общества , представляется недостаточно убедительной. Например, многим постсоветским странам свойственен высокий уровень правового нигилизма, что, вместе с другими факторами, является результатом традиционно внешне лояльного и внутренне оппозиционного отношения к публичной власти и ее юридическим решениям со стороны граждан этих стран. При этом данная традиция имеет как политический характер и обусловлена развитием отношений «человек - государство» в досоветский и советский периоды, так и религиозный (условно «русско-православный», если речь идет об Украине, России, Беларуси) оттенок, вызванный фактически безоценочным, безусловно одобрительным отношением к государству, культивируемым (особенно на уровне практики деятельности) соответствующими православными церквями.

    Через исследование правовых традиций и правовой культуры достигается понимания реального влияния права на жизнь социума, развитости правового регулятора не только на уровне системы положительного права или академических теорий и учений, но и в виде соответствующих моделей правового поведения, укоренившихся в сознании индивидов и различных сообществ. Правовая культура и правовые традиции, которые «сопровождают» культуру, в первую очередь, отображают действие, «практику» правового регулятора, его генезис и жизнь как проявления человеческой активности, формы человеческих отно-

    шений. Как писал М. Мамардашвили, культура как таковая - это способность практиковать сложность и разнообразие жизни; именно практика, а не знание является основным для понимания культуры .

    Предложенное видение правовой традиции позволяет артикулировать ряд смысловых акцентов в ее понимании.

    Уже отмечалось, что правовую традицию не следует воспринимать как категорию, которая выражает прошлое права и в этом смысле оппонирует изменениям, прогресса, новациям. Это понимание традиции, выступающее парадигмой Нового времени (например, такое понимание традиции можно встретить у Э. Берка и А. де Токвиля) , склонного к рассмотрению истории как борьбы традиции и модерна, представляется довольно спорным с многих позиций.

    Во-первых, деление обществ или общественных явлений на традиционные и нетрадиционные (например, такую периодизацию исторического развития использует Ж. Башлер ) само по себе некорректно, а наличие нетрадиционных обществ, то есть обществ, которые находятся вне своей истории, иллюзорно . Тяжело представить, а тем более найти конкретный пример правовой (или любой другой социальной) системы, которая находится в постоянной модернизации и в каждой точке своего бытия полностью игнорирует (именно игнорирует, ведь отрицание является проявлением признания существования традиции) собственный предыдущий опыт, то есть находится вне традиции.

    Во-вторых, инновационность правовой системы всегда имеет под собой определенный идеологический фундамент, которым выступает та или иная традиция, иногда - даже более архаичная, чем традиция, в борьбе с которой возникает инновация. Г. Нисбет указывает, что вера в ценность прошлого -составляющая идеи прогресса . В этом, как уже отмечалось, собственно и заключается назначение историчности как свойства права и существование правовых традиций - не связывать, цементировать правовую систему ее прошлым, а инкорпорировать последнюю в общий ход истории. Т. Эллиот подчеркивал, что если бы единая форма традиции состояла в безоговорочном следовании путями, которые проторили предыдущие поколения, в слепом подчинении их достижением, то такая традиция не представляла бы никакого интереса. Традиция, в первую очередь, предопределяет ощущение истории, она заставляет ощущать прошлое не только как прошедшее, но и как современное . Последний тезис подтверждают и правовые системы, которые возникали или радикально обновлялись в связи с изменением типа общественного устройства. В частности, правовая система СССР, вопреки декларированной враждебности к континентальному праву, de facto сохранила (хотя и с определенными отличиями, обусловленными преимущественно идеологическими и политическими моментами) традицию этой правовой семьи в сфере источников права, построения системы

    права (при этом официально отрицая деление права на частное и публичное), форм регулирования и юридической деятельности и т.п., а в случае с советской наукой - даже в определенных моментах возвратилась к более архаичной традиции познания и объяснение права - схоластики. Рассматривая характер дискуссий, существовавших в советском правоведении, в том числе способы обоснования собственной точки зрения и опровержение доводов оппонентов (наличие априори неотрицаемых идеологических позиций (например, классовый характер права), безусловно правильных и при этом в отдельных моментах противоречивых текстов (например, работы К. Маркса или В. Ленина), преимущественно неюридического характера, обвинение противников в некорректном понимании этих текстов, непримиримость к позиции другой стороны спора и т.п.), не сложно провести параллели с диспутами средневековых схоластов, идеологические границы которых задавались Библией, церковными документами, работами отцов церкви, иными источниками, правильность которых не ставилась под сомнение, и при этом часто имевшими внутренние противоречия и несогласованности.

    В-третьих, восприятие правовой традиции именно как прошлого права образовывает своеобразную смысловую ловушку, так как в таком случае традиция характеризуется постоянством и неизменностью, что исключает любые возможности ее приспособления к настоящему. В результате традиция, будучи прошлым, «умирает» - вытесняется из социальной среды, как только она (среда) начинает изменяться. Вместе с тем неизменность - это атрибут лишь правовых традиций наиболее низкого порядка (разнообразных правовых ритуалов, например, вставание при входе судьи в зал судебного заседания). Правовые же традиции более высокого порядка являются изменяемыми, способными к модификации и развитию через смешивание с инновациями. Так, традиционно скептическое отношение юристов романогерманского права к нормотворческому потенциалу судебной практики в настоящее время под влиянием сближения ведущих правовых семей и развития международных судебных учреждений постепенно трансформируется в сторону формального или фактического признания судебной практики вторичным источником права (при этом аналог доктрины судебного прецедента не возникает, что подтверждает именно изменяемость имеющейся традиции, а не ее исчезновение).

    И, в-четвертых, не все правовое прошлое может быть связано с существованием традиции, поскольку оно (прошлое) может не оказывать влияния на современное право. Рассматривая традицию, мы обращаемся не ко всему историческому прошлому, а лишь к тому, которое имеет значение для современности. Например, к христианскому наследию в праве можно отнести обычай снимать обувь при проведении деловых переговоров и заключении договоров (в Средневековье и раннем Новом времени считалось, что когда такой ритуал совершается, пол помещения, где заключался договор, стано-

    вился священной землей, а чистоту помыслов контрагентов договора удостоверял Христос) или запрет продавать рыбу после начала церковной службы, которые действовала в Гамбурге в XVIII ст., однако на развитие современных договорных или торговых отношений эти правила поведения, очевидно, не влияют и потому сейчас не являются проявлениями христианской правовой традиции.

    Соответственно правовая традиция выражает не прошлое права, а его настоящее, понимаемое в связях со своим прошлым, с собственной историей. Ключевым здесь выступает слово «понимается», поскольку, говоря о традициях, мы часто имеем в виду не само минувшее, а представление о нем. Можно сказать, что правовая традиция выступает одновременно и «эхом прошлого» (так традицию определял Г. Гадамер [Цит. по: 9, с. 205]), и «погружением в вековечную мглу» (сравнение Э. Гидденса ), то есть традиция выражает связь с прошлым, прочувствованным и интерпретированным определенным субъектом современности. Я. Пеликан при описании христианской традиции указывает, что он старался осмыслить не то, что происходило в прошлом, а как прошлое понималось в следующих столетиях , что, собственно, и составляет традицию. Чтобы понять это, достаточно вспомнить, что традиционные для европейских стран признание свободы совести и автономности государства и церкви рождается из весьма противоречивых процессов, которые отнюдь не воспринимались их участниками как установление упомянутой автономии и тем более религиозной свободы (папская революция Григория VII, секуляризация церковного имущества, Реформация и т.п.) и такими, по сути, не были. Так же и под традицией римского частного права в современном праве, мы понимаем не столько собственно нормы и доктрину, которые действовали в Древнем Риме, сколько интерпретации римского права в Corpus juris civilis, а еще больше - в работах глоссаторов, постглоссаторов и гуманистов.

    Кроме того, правовая традиция не всегда предопределяет непосредственное обращение к прошлому. Она может выражать в праве не только связи по линии «современность - прошлое», но и по линии «современность -прошлое - современность», когда специфика существования правовых явлений (например, норм права) обусловлена влиянием элементов современности, опирающихся в свою очередь на понимание прошлого. Немецкий философ Д. Генрих весьма удачно отмечает сложность этого момента, указывая, что ответ на определенный социальный вопрос (сам Генрих рассматривает вопрос республиканской традиции в Германии после опыта нацистского режима) не обязательно нуждается в углублении в традицию, а может обращать нас к современности, ведь познание в современном также зависит от традиции . Речь идет о том, что особенности формирования и по-зитивизации нормы права, ее восприятие и воспроизведение субъектами права, обусловленные каким-либо фактором современности (например, мораль-

    ной позицией субъектов права, отношение к такой норме со стороны разных общественных групп), тоже могут быть проявлением традиции, если указанные моральная позиция или отношение сами обусловлены фактами прошлого, даже если эту связь субъекты права не рефлексируют. Например, многочисленные протесты православных церквей Украины против введения в стране идентификационного номера налогоплательщика, которые привели к корректированию законодательства в сторону предоставления верующим возможности отказаться от присвоения этого номера, являются проявлением христианской правовой традиции и отображают связь между правом и христианской религией по линии «современное (действующая норма права об обязательности присвоения идентификационного номера) - реальное или представляемое прошлое (сформированный в предыдущие времена христианский взгляд на человека, ее греховность, так называемое «число дьявола» и т.п.) - современное (невосприятие церквями и верующими соответствующих норм права, которое идеологически обусловлено сформированными ранее религиозными нормами (или представлениями о них), что, однако, не обязательно осознается верующими субъектами как фактор своего поведения)».

    Более того, нужно учитывать, что правовая традиция может опираться не только на модифицированные трактовки прошлого, но и даже на выдуманные факты прошлого, которые носителями традиции воспринимаются как реальные (Э. Фромм называл это чувствами о прошлых чувствах или о том, что кажется таковыми ; на уровне сознания индивида оба варианта воспринимаются одинаково). Английский историк Э. Хобсбаум определяет такие традиции как изобретенные . Они или вообще не имеют исторической основы, или же отсылают нас к фактам прошлого, которые возникают значительно позднее чем принято считать. Примером изобретенной традиции могут быть законодательные предложения относительно внедрения адвокатской мантии в контексте возрождения классических атрибутов адвокатской профессии, которые звучат на постсоветском пространстве (в том числе и в Украине), тогда как адвокатура Российской империи мантий в своей деятельности не использовала. Так же к изобретенным традициям можно отнести и предыдущий пример с идентификационным номером, так как наличие реального разногласия между институтом идентификационного номера налогоплательщика и положениями Библии или христианским вероучением достаточно сомнительно.

    Правовая традиция, как категория, которая отображает своеобразие бытия правовой системы, имеет плюралистический характер. Общность исторического развития разных социумов в пределах определенной цивилизации является предпосылкой для существования в правовых системах этих социумов традиций, которые охватывают цивилизацию в целом (упомянутые выше традиции христианства, римского права и т.п.). При этом эти традиции включают общие, единичные и особенные составляющие . Первые выра-

    жают общие характеристики правовых традиций, которые предопределяют единство правовых систем, охваченных такими традициями; вторые - местную специфику, вызванную развитием источников традиции или самой правовой системы в пределах конкретного социума; третьи - творческий вклад определенных индивидов или сообществ в содержание традиций. Вторые и третьи составляющие обуславливают то, что проявления общих правовых традиций в праве разных стран являются аналогичными, но не тождественными. Так следует учитывать, что традиция деления права на частное и публичное, присущая семье романо-германского права, в каждой стране имеет свои особенности в виде отнесения той или другой отрасли права как частной или публичной сфере. Традиция ношения судейской мантии, распространенная во многих государствах мира, имеет свою специфику относительно цвета и дизайна мантии и т.п. Наличие же абсолютно одинаковых проявлений традиции свидетельствует скорее о добровольной или принудительной правовой аккультурации, нежели о воспроизведении какой-либо традиции.

    Подводя итог, отметим, что в пределах этой статьи нами, безусловно, не охваченная вся проблематика исследования правовой традиции (в частности, без нашего внимания остались вопросы структуры правовой традиции, ее проявлений, соотношение с преемственностью в праве и т.п.). Все эти вопросы могут быть предметом дальнейших научных поисков, в том числе с использованием приведенного высшее понимание правовой традиции.

    Литература

    1. Арендт Х. Скрытая традиция: Эссе / Пер. с нем. и англ. Т. Набатни-ковой, А. Шибаровой, Т. Мовниной. М.: Текст, 2008.

    2. Башлер Ж. Нарис загальної історії / Пер. з фр. Є. Марічева. Кіев: Ніка-Центр, 2005.

    3. Берк Э. Правление, политика и общество: Сборник / Пер. с англ., сост. Л. Полякова. М.: «КАНОН-пресс-Ц», «Кучково поле», 2001.

    4. Бондырева С.К., Колесов Д.В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества. М.: Изд-во МПСИ; Воронеж: Изд-во НПО «МОДЭК», 2004.

    5. Гіденс Е. Нестримний світ: як глобалізація перетворює наше життя / Пер. з англ. Н.П. Поліщук. Кіев: Альтерпрес, 2004.

    6. Винайдення традиції / За заг. ред. Е. Гобсбаума та Т. Рейнджера; пер. з англ. М. Климчука. Кіев: Ніка-Центр, 2010.

    7. Лобода Ю.П. Правова традиція українського народу (Феномен та об"єкт загальнотеоретичного дискурсу). Львів: Світ, 2009.

    8. Мамардашвили М.К. Сознание и цивилизации. СПб.: Азбука, Азбука-Аттикус, 2011.

    9. Негус К., Пикеринг М. Креативность. Коммуникация и культурные ценности / Пер. с англ. О.В. Свинченко. Харьків: Изд-во Гуманитарный центр, 2011.

    10. Нисбет Р. Прогресс: история идеи / Пер. с англ. под ред. Ю. Кузнецова и Гр. Сапова. М.: ИРИСЭН, Мысль, 2011.

    11. Оборотов Ю.М. Традиції і новації у правовому розвитку: Монографія. Одеса: Юридична література, 2001.

    12. Павлов С.С. Правові традиції України: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Одеса, 2010.

    13. Пеликан Я. Христианская традиция: история развития вероучения. Т. 2: Дух восточного христианства (600-1700) / Пер. с англ. под ред. А. Кырлежева. М.: Культ. центр «Духовная библиотека», 2009.

    14. Правосвідомість і правова культура як базові чинники державотворчого процесу в Україні: монографія / Л.М. Герасіна, О.Г. Данильян, О.П. Дзьобань. Харьків: Право, 2009.

    15. Прангишвили И.В. Системный подход и общесистемные закономерности. М.: СИНТЕК, 2000.

    16. Токвіль А. де. Давній порядок і революція / Пер. з фр. Г. Філіпчук. Кіев: Юніверс, 2000.

    17. Турен А. Повернення дієвця / Пер. з фр. О. Гуджен, О. Полемченко, Т. Шваб. Кіев.: «Альтерпрес», 2003.

    18. Філософія сьогодні. Розмови з Ульріхом Беком, Гансом-Георгом Га-дамером, Юргеном Габермасом, Гансом Йонасом, Отфридом Гьофе, Віторіо Гьосле, Ричардом Рорті та іншими / За ред. Ульриха Бома; пер. з нім. А.Л. Богачова. Кіев: Альтерпрес, 2003.

    19. Фромм Е. Мати чи бути / Пер. з англ. О. Михайлової та А. Буряка. Кіев: Український письменник, 2010.

    20. Хёйзинга Й. Тени завтряшнего дня. Человек и культура. Затемненный мир: Эссе / Сост., пер. с нидерл. и предисл. Д. Сильвестрова; коммент. Д. Харитоновича. СПб.: Изд-во Ивана Лимбаха, 2010.

    21. Чистов К.В. Фольклор, текст, традиция: Сб. ст. М.: ОГИ, 2005.

    22. Эллиот Т.С. Традиция и индивидуальный талант // Зарубежная эстетика и теория литературы XIX-XX вв.: Трактаты, статьи, эссе / Сост., общ. ред. и вступит. ст. Г.К. Косикова. М.: Изд-во Моск. унив., 1987.

    23. Glenn H.P. Dorn" the Transsystem^: Legal Systems and Legal Tradb tions // McGill L.J. 2005. Vol. 50.

    1

    В статье анализируется проблема правовой преемственности и правовой традиции в условиях посткоммунистического транзита европейских и российского обществ конца ХХ – начала XXI вв. Рассматривается интерпретация российской правовой традиции, предложенная А.Н. Медушевским, и делается вывод о возможности её дополнения в социокультурном дискурсе, что позволит предложить иную трактовку устойчивости присутствия в ней правового дуализма. Аргументируется с опорой на теорию традиции Э. Шилза положение о том, что корни воспроизводства правового дуализма в российской правовой традиции связаны с историческими условиями её формирования в досоветский период, в результате которого центральная для обычного права категория справедливости стала выражать экзистенциальную сущность российского правосознания и обрела трансцендентный смысл, выполняя функции одной из базовых несущих конструкций всей ценностной системы российской цивилизации.

    ценностное ядро культуры

    традиция

    российский правовой дуализм

    посткоммунистический транзит

    правовая традиция

    правовая преемственность

    переходность

    1. Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб. : Юрид. ин-т, 1998. - С. 48-49.

    2. Алексеев С.С. Философия права. - М. : НОРМА, 1998. - С. 27-29.

    3. Белл Д., Иноземцев В. Эпоха разобщённости: размышления о мире XXI века. - М. : Центр исслед. постиндустр. общества, 2007. – С. 79-81.

    4. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. - СПб. : РХГИ, 1999. – С. 107-109.

    5. Медушевский А.Н. Правовой дуализм в России и попытка его преодоления: сравнительный анализ проекта Гражданского уложения Российской империи // Сравнительное конституционное обозрение. - 2005. - № 1 (50). - С. 183-193.

    6. Нерсесянц В.С. Философия права. - М. : ИНФРА-М; НОРМА, 1997. – С. 38-40.

    7. Новейший философский словарь. - 3-е изд. – Минск: Книжный Дом, 2003.

    8. Основы конституционного строя России. Двадцать лет развития. - М. : Ин-т права и публичной политики, 2013.

    9. Чичерин Б.Н. Философия права. - СПб. : Наука, 1998. – С. 10-12.

    10. Штомпка П. Социология. Анализ современного общества. - М. : Логос, 2005. - С. 480, 475.

    Информационно-технологическая революция последних десятилетий ХХ в. и неразрывно связанная с ней глобализация, оказывающие всё возрастающее влияние практически на все регионы и страны мира и вызывающие в них глубокие общественные трансформации, выдвинули на одно из первых мест в проблематике, обсуждаемой современной социальной наукой, переходность и переходные процессы как особые состояния социальных систем. Популярная особенно в 1970-1980-е гг. интерпретация начавшихся в ряде развитых стран Запада качественных изменений как перехода всей мировой цивилизации на новую - постиндустриальную - стадию развития, хотя в последующие годы и подверглась критическим переоценкам, но продолжает в значительной мере сохранять свой парадигмальный характер.

    В то же время крайнее разнообразие реакций на происходящие глобальные изменения со стороны даже тех обществ, которые принято было классифицировать в границах одного цивилизационного пространства, актуализировало для социальной науки ещё одну традиционную для неё проблему: роль культуры в общественной эволюции. Вновь подтвердилось, как афористично выразился С. Хантингтон, что «культуры следует принимать в расчёт». Весь вопрос, однако, заключался в том, каким образом это следует делать. Поэтому вряд ли можно относить к случайности, что именно в 1980-е гг. в различных областях гуманитарного знания кристаллизовался новый исследовательский тренд - так называемый культурный поворот (cultural turn). В его рамках были предприняты активные усилия посредством реинтерпретации прежних и создания новых концепций культуры и методов её изучения заново оценить прошлое, объяснить настоящее и в известной мере определить возможные траектории будущего.

    Распространение среди учёных разных специальностей представлений о том, что культура обладает собственной каузальной смыслообразующей силой, проявляющей себя через социальную активность индивидов и их сообществ (humanagencies), заставило вновь обратить пристальное внимание на феномен традиции, способность последней выполнять функции универсального механизма передачи социокультурного опыта, «обеспечивающего устойчивую историко-генетическую преемственность в социокультурных процессах». Именно в транслировании традицией неких устойчивых смыслов, обладающих ценностным содержанием и в силу этого оказывающих определяющее влияние на социальную деятельность как в относительно устойчивых состояниях общества, так и, что принципиально важно для современности, в условиях кардинальных социальных трансформаций, стали искать одно из ключевых объяснений метаморфоз, возникающих в переходные эпохи истории.

    Среди многочисленных аспектов преемственности, приобретающих повышенную значимость в такие эпохи, существенное место занимает правовая преемственность. Расхождения и противоречия в правовой системе общества, способные возникнуть в том случае, когда правовые новшества расходятся со сложившейся правовой традицией (например, в случае механических заимствований из иных национальных правовых систем), как правило, провоцируют массовое распространение неправовых методов разрешения происходящих в обществе конфликтов, ускоряют общественную дезинтеграцию.

    Возникновение подобных ситуаций особенно вероятно в тех случаях, когда в ходе переходных процессов происходят кардинальные изменения всей общественной системы, как это в современном мире происходило в ряде т.н. посткоммунистических стран Восточной и Центральной Европы, а также в России и других государствах, образовавшихся после распада СССР. Как отмечается в научной литературе, трудности, выявившиеся в ходе посткоммунистического транзита этих стран, в значительной мере были связаны со сложностями преобразования правовых систем, адаптации правовых новшеств, заимствованных из западноевропейского опыта, к правовым традициям как докоммунистической, так и коммунистической эпохи.

    Правовые традиции, исторически возникшие на этих предыдущих и достаточно длительных этапах развития общества, имели существенные особенности, а предпринятые на протяжении 1990-х гг. реформы были ориентированы главным образом на адаптацию к национальным условиям правовых институтов западноевропейского образца. Предполагалось, что в результате реформ в России сформируется полноценная правовая система континентального (романо-германского) типа.

    В российской - как дореволюционной, так и современной юридической - науке вопросы правовой преемственности и роли в её реализации правовой традиции преимущественно изучались в формальном аспекте - как практическая реализация внутренней взаимосвязи между различными этапами в развитии права: обычное право, позитивное право, внутренняя эволюция позитивного права. В более широком плане правовая преемственность как внутренняя закономерность развития права, отражающая общие закономерности общественной эволюции, затрагивалась, хотя достаточно фрагментарно, обычно в работах по философии права.

    В настоящей статье обращается внимание на потенциал использования социокультурного дискурса при исследовании российской правовой преемственности и российской правовой традиции как частных проявлений феномена традиции.

    Ученые о правовой традиции и правовой преемственности

    В современном российском правоведении оригинальная разработка вопросов правовой преемственности и правовой традиции была предложена сторонником применения когнитивного метода изучения права А.Н. Медушевским. Согласно его интерпретации, исторически российская правовая традиция прошла пять этапов формирования и развития: господство обычного права (Киевская Русь); унификация и кодификация обычного права (централизованное Московское государство); приоритет рационализированного права над обычным (период Российской империи); приоритет светской идеологии над позитивным правом (СССР) и закрепление преобладания международного гуманитарного права над российским (современная Россия). В ходе исторического развития определилась основная особенность российской правовой традиции - устойчивый правовой дуализм (параллельное существование рациональной системы позитивных правовых норм и сферы неписаного крестьянского, то есть обычного, права). В обобщённом виде А.Н. Медушевский определил специфику российской правовой традиции как «пограничный вариант континентальной правовой семьи - модель традиционного обычного права, радикально преобразованная модернизацией Нового времени. Модель, вынужденная постоянно преодолевать феномен правового дуализма и до настоящего времени находящаяся в процессе догоняющего развития».

    Таким образом, в интерпретации А.Н. Медушевского на современном этапе развития российской правовой системы правовая преемственность реализовалась в рамках прежней традиции, поскольку де-факто в стране была вновь воспроизведена дуалистическая правовая система. Устойчивость традиции в современных условиях, когда ушли в прошлое многие социальные структуры и институты, посредством которых правовой дуализм формировался и поддерживался (крепостное право и крестьянская поземельная община), авторы связывают с преемственностью в России авторитарной конструкции власти и воспроизводством в общественном сознании (в том числе благодаря длительному существованию «советского права») «примитивных уравнительно-распределительных представлений о справедливости».

    Нам представляется, что, принимая предложенную А.Н. Медушевским теоретическую конструкцию, можно, обратившись к социокультурной интерпретации российской правовой традиции, дополнить и уточнить общее представление об устойчивости присущего ей дуализма применительно именно к переходному состоянию, переживаемому в настоящее время обществом.

    В первую очередь, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что повышенную конфликтность, возникающую в правовой системе между позитивным правом континентального образца и не всегда совпадающими с ним массовыми представлениями о праве как универсальном инструменте реализации социальной справедливости, фиксируют исследователи посткоммунистического транзита и всех восточноевропейских стран. Но они склонны рассматривать это явление в контексте преимущественно той культуры, что была присуща возникшим в этих странах системам коммунистического типа. По замечанию, например, известного польского социолога П. Штомпки, «сформировавшийся более чем за полстолетия homosovieticus и функционально необходимый для новой системы homoeconomicus ориентируются на культурные образцы, полярно различные, противоположные друг другу. В культуре посткоммунистического общества появляется ярко выраженный дуализм еще сохраняющегося в течение какого-то времени наследства социализма и обретающей все большую популярность новой капиталистической и демократической культуры».

    Переходный этап, особенно если перемены, происходящие в обществе, носят внезапный, сконцентрированный во времени и пространстве, радикальный характер, сопровождается ценностной дезориентацией значительных групп населения, для которых эти перемены означают отрицание прежней культуры, являющейся сосредоточением ценностей и убеждений, регулирующих их социальное поведение. В результате в обществе возникает ситуация, которую П. Штомпка описывает как глубокий ценностно-ориентированный кризис культуры: «Ценности теряют ценность, требуют неосуществимых целей, нормы предписывают непригодное поведение, жесты и слова обозначают нечто, отличное от прежних значений. Верования отвергаются, вера подрывается, доверие исчезает, харизма терпит крах, идолы рушатся».

    В условиях резко изменяющихся правил и норм, требующих для своей эффективной реализации навыков и привычек, которые либо атрофировались, либо не сформировались за десятилетия господства прежних, теперь уже не действующих норм «социалистического права», массовое правосознание на какое-то время, условно говоря, «опускается по правовой лестнице», что означает возрождение правовых представлений, соответствующих уровню обыденного здравого смысла. Последний, если рассматривать его в категориях социальной психологии, может быть определён как частный случай социальных представлений - «разновидности практического мышления, направленного на общение, на понимание и освоение социального окружения, материального и идеального». Социальные представления в значительной мере, особенно в ситуациях, когда общество испытывает те или иные трансформации, как правило, структурируются вокруг «социокультурных организаторов», в роли которых выступают модели (вербализируемые через их конкретных носителей), основанные на идеализированных архетипических формах функционирования коллективов.

    Следовательно, с точки зрения социальной психологии распространение в ходе процессов посткоммунистического транзита представлений о справедливости как распределительном равенстве, вступающих в естественный конфликт с насаждаемым, в том числе посредством правовых реформ, неравенством частной собственности и конкуренции на рынке труда и доходов, является закономерным процессом. В этом плане большинство стран Восточной и Центральной Европы, конечно, имели иную традицию, чем Россия, это, по всей видимости, сыграло немаловажную роль в том, что при всех издержках, свойственных их собственному посткоммунистическому транзиту, к настоящему времени можно фиксировать определённую стабилизацию в данном регионе общественных систем западноевропейского образца, включая и системы романо-германского континентального права. Поэтому, хотя правовой дуализм и не исчез полностью (в конце концов, и в странах Западной Европы сохраняются, например в Италии и Испании, определённые рудименты обычного права), но приобрёл ограниченный, периферийный, локальный характер.

    Сопоставление российского общества с другими посткоммунистическими обществами Европы позволяет, таким образом, предположить, что бóльшая устойчивость в нём правового дуализма связана, скорее, не с почти 70-летним опытом существования в рамках «советского права», а с московско-имперским опытом формирования и развития правовой традиции.

    В этой связи нам представляется перспективным для осуществления одной из возможных теоретических интерпретаций своеобразия российской правовой традиции и российской правовой преемственности воспользоваться общей теорией традиции, разработанной выдающимся американским социологом и философом Э. Шилзом.

    Двумя основаниями этой теории, возникшей в результате компаративистского изучения учёным традиций различных обществ Запада и Востока, стали связанные между собой положения: во-первых, об имманентно присущей традиции гетерогенности, об отсутствии в ней одной-единственной доминирующей содержательной составляющей (в каждый конкретный момент времени традиция «является амальгамой устойчивых элементов, приращений и инноваций»); во-вторых, о динамичном характере традиции, её пребывании в состоянии постоянной изменчивости, проистекающей из изменчивости самого творца традиции, - человека (традиция «содержит в себе потенциал изменения; побуждает человека изменять её. Это эндогенные изменения, изменения, которые возникают внутри традиции и осуществляются людьми, которые в ней живут»).

    Таким образом, традиция, исторически формирующаяся у данного сообщества людей, целостна, но не едина, поскольку представляет собой культурное пространство непрерывного динамического социального взаимодействия индивидов. Целостность обеспечивается тем, что в ходе этого непрерывного взаимодействия вырабатывается единая ценностная система. На определённом этапе саморазвития данного сообщества такая система окончательно консолидируется и затем начинает самовоспроизводиться. Дальнейшее наполнение традиции происходит по принципу своеобразного «ценностного фильтра»: всё, что не совпадает с базовыми ценностями данного сообщества, либо в традицию не включается, либо подвергается своего рода «адаптационной обработке», позволяющей функционировать подобной новации только в той форме, тех пределах и в том режиме, которые не угрожают разрушению социокультурного центра, концентрирующегося вокруг, по определению Э. Шилза, «ценностного ядра (core) культуры».

    Принципиально важным стало утверждение учёного о том, что ценностное ядро культуры данного сообщества не может быть радикально изменено без уничтожения (как социокультурной исторической целостности) самого сообщества, поскольку это ядро имеет трансцендентный, сакральный, выходящий за пределы земного человеческого опыта характер. Оно располагается, утверждал Э. Шилз, «по ту сторону событий и установлений рутинного земного бытия» и в этом смысле противостоит постоянно меняющейся посюсторонней земной социальности.

    Если предположить, что понятие справедливости в российской правовой традиции имеет (в том числе и благодаря православию) действительно сакральный характер и является неотъемлемым компонентом ценностного ядра всей русской культуры, то можно сделать следующий логический вывод. Само понимание справедливости как метафизическое отрицание неравенства на всех этажах общественного устройства, безусловно, неразрывно связано с первичным коллективизмом социального бытия русского аграрного социума, но в специфических условиях формирования русского цивилизационного организма (в трактовке этих условий нам кажется обоснованной точка зрения А.Н. Медушевского) такое понимание обрело не бытийный, а трансцендентный характер, стало экзистенциальной сущностью правосознания и легло в глубинное основание историко-генетического воспроизведения - посредством правовой традиции - правового дуализма.

    Заключение

    Более того, пока чисто в порядке рабочей гипотезы нам кажется возможным высказать ещё одно предположение: в ходе эволюции российской правовой системы в период модернизации XVIII-XX вв. (включая и советский период) происходило не приспособление к позитивному праву обычного права, а, напротив, обычное право приспосабливало, адаптировало под потребности своего собственного воспроизводства институты и нормы европейского континентального права. Но этот процесс заключался не только и не столько в присутствии в действующем законодательстве тех или иных опосредованных и видоизменённых заимствований из обычного права (в основном это имело распространение в период Российской империи), сколько в воспроизводстве в общественном сознании представления об «истинном праве» как земной реализации трансцендентной его сущности - справедливости.

    Рецензенты:

    Вильданов У.С., д.филос.н., профессор, заведующий кафедрой социальной работы ФГБОУ ВПО «Башкирский государственный университет», г. Уфа;

    Зарипов А.Я., д.филос.н., профессор кафедры философии ФГБОУ ВПО «Уфимский государственный авиационный технический университет», г. Уфа.

    Библиографическая ссылка

    Истамгалин Р.С., Исеева Э.Р. ПРАВОВАЯ ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ И ПРАВОВАЯ ТРАДИЦИЯ В ПЕРЕХОДНУЮ ЭПОХУ: СОЦИОКУЛЬТУРНЫЙ ДИСКУРС // Современные проблемы науки и образования. – 2015. – № 1-1.;
    URL: http://science-education.ru/ru/article/view?id=17254 (дата обращения: 01.02.2020). Предлагаем вашему вниманию журналы, издающиеся в издательстве «Академия Естествознания»

    Традиция определяется как процесс передачи мнений, доктрин, практик, обычаев, церемоний от предков к потомкам путем устной коммуникации. Правовая традиция – приверженность общества и юристов соответствующим стереотипам мышления и мотивации поведения. С позиций когнитивного метода в правоведении возможно говорить о конструировании юридической картины мира, определяющей поведение социальных групп, вектор законодательного развития, вариативность процессов и характер институционального выбора.

    К числу факторов, определяющих конфигурацию правовой традиции, современные исследователи относят религию, идеологию, экономику, географию, политическую систему, демографическую ситуацию, случайные или переменные обстоятельства. Их роль прослеживается и в формировании русской правовой традиции.

    Религиозные представления играли существенную, но не определяющую роль в формировании русской правовой традиции. Религиозная основа русского права определяется культурной традицией Православия с его идеей коллективного спасения (в отличие от индивидуального спасения в католической и протестантской религиозной традиции). Влияние религиозного фактора в русской традиции, однако, не столь непосредственно по сравнению с другими правовыми традициями, где религиозные нормы заимствуются из Корана (в мусульманских странах), из Талмуда и Торы (в Израиле), из буддистских традиций (индуистское право), причем часто получают статус закона или инкорпорируются в действующее право другими способом.

    Русская правовая система Нового времени в большой степени испытывает влияние идеологии (особенно государственное или конституционное право, уголовное право и административное право). В России идеология оказывает влияние через конструкцию государственной власти – формулу самодержавия. Соединяя в византийских традициях религиозную и светскую власть, самодержавие искало идеологическое обоснование в особых теоретических конструкциях. Их интеллектуальным обобщением в новое время выступили такие концепции, как «Москва – Третий Рим», «Православие–самодержавие–народность». Иногда современные авторы (начиная с Н.Бердяева) прибавляют к ним «коммунизм» (III Интернационал), имея в виду выстраивание преемственности идеологических стереотипов политико-правового развития до новейшего времени. Однако данный подход представляется спорным, поскольку коммунизм не выработал никакой позитивной концепции права и его легитимации. Трудно поэтому признать так называемое «социалистическое право» простым продолжением и тем более аутентичным выражением русской правовой традиции.



    Экономический фактор позволяет найти объяснение ряда основных и устойчивых тенденций русского права, пробивающихся сквозь пеструю картину разнообразных социальных, экономических и политических событий. В качестве исходных позиций для анализа следует констатировать наличие определенного типа культуры, непременным условием существования которой является стабильность - как в экономическом, так и в политическом смысле. Прежде всего, имеется в виду то, что основным способом существования русского населения является земледелие, обработка ничем не защищенного и находящегося на открытой местности поля.

    В отличие от кочевого населения, которое все свое имущество носит с собой, земледельческие народы вынуждены относиться к стабильности как к важнейшей жизненной необходимости. Если подходить с этой точки зрения, то русское централизованное государство постоянно находилось в экстремальной ситуации. Поэтому все наличные ресурсы государства – демографические, военные, финансовые – в принципе служили реализации данной цели, которая достигалась огромным их напряжением. Нехватка средств была постоянным лейтмотивом внутренней и внешней политики России на протяжении всей ее истории.

    Тем не менее, в длительной исторической перспективе это государство не только устояло, но и значительно расширило свою территорию, включая новые земли, которые, несмотря на огромные различия в экономическом и политическом отношении, образе жизни и типах культуры населения, интегрировались в единую систему. Входившие в состав государства новые территории, прежде всего, становились объектом хозяйственного освоения как местного, так и пришлого населения, крестьянской земледельческой колонизации. Основой благосостояния оставался земледельческий труд, который создавал общественное богатство, давал государству материальные и демографические ресурсы для нормального функционирования. Именно поэтому все основные тенденции развития права и государственной политики были непосредственно связаны с вопросом о земле и крестьянском сословии.

    Этими критериями стабильности объясняется слабое развитие рыночных отношений – частного и гражданского права. В процессе русской истории идет целенаправленная селекция правовых норм, укрепляющих административно-государственное регулирование.

    Государство развивалось в условиях постоянной внешнеполитической нестабильности, тенденция к расширению территории в основном отвечала интересам населения не только центра, но и периферии. Формирующаяся русская правовая традиция оказывалась способной гибко и эффективно интегрировать различные обычаи, нормы и представления других (в том числе кочевых и архаичных) народов.

    Демографический фактор определяет плотность и размещение населения, оказывая влияние на «национальный темперамент», семейное и административное право. Ключевым фактором формирования русской правовой традиции, начиная с эпохи древнерусского государства и до ХХ в., является низкая плотность населения и устойчивая тенденция к колонизации новых территорий крестьянским населением. Влияние демографического фактора проявляется в способе разрешения социальных конфликтов не путем юридического договора, но путем вытеснения недовольных на периферию государства (в виде бегства населения из центра на окраины) и в направлениях репрессивной политики (насильственное перемещение репрессируемых категорий в отдаленные регионы с целью их хозяйственного освоения).

    Политическая система русского государства выражает свою специфику в сравнительной перспективе. Сословный строй как на Западе, так и в России складывался, прежде всего, под влиянием экономических отношений, но не без вмешательства государства. Однако в России его роль была значительно заметнее. Здесь существовали особые предпосылки законодательного закрепления специфической системы сословной организации общества. Главная из них может быть определена как необходимость скорейшей мобилизации экономических и людских ресурсов общества в условиях хозяйственной разобщенности регионов, недостаточного развития товарно-денежных связей, рассредоточенности населения на огромном географическом пространстве и постоянной борьбы с внешней опасностью. Самостоятельной темой выступает степень трансформации русской политико-правовой системы под влиянием монголо-татарского ига. Его воздействие на правовую традицию признавалось незначительным в классической русской историографии. Но его роль стала подчеркиваться консервативной историографией под влиянием евразийской теории после распада Российской империи, а особенно - после распада СССР. Решение проблемы государственной организации в России было найдено в создании особой системы, когда каждый слой общества (сословие) имел право на существование лишь постольку, поскольку нес определенный круг повинностей. Или, используя терминологию того времени, – «службы» или «тягла».

    Сердцевину организации составляло условное землевладение - предоставление земли и крестьян служилым людям, помещикам, при условии несения ими военной или гражданской службы. Так сформировалась поместная система, основным преимуществом которой являлось то, что государство всегда могло располагать значительными военными силами без затраты каких-либо средств на их содержание. Условность поместного владения состояла в том, что оно в принципе не было наследственным и даже пожизненным владением, но зависело исключительно от факта несения службы государству.

    Неизвестные, переменные и случайные факторы также способны оказать существенное влияние на формирование правовой системы. Сюда относятся фундаментальные внешние причины, способствующие развитию определенных правовых принципов (например, особое место Новгорода на перекрестке торговых путей, способствовавшее развитию частного права и вечевой демократии). Или, напротив, срывам естественного правового развития (татаро-монгольское нашествие, мировые войны, крушение Российской империи и утверждение коммунистической диктатуры, распад СССР в 1991 г.). Существенное значение имеет вклад исторических личностей – преклонение Петра Великого перед западными формами управления и технологиями; либеральные убеждения таких монархов, как Екатерина II и Александр I, случайные события – ссылка Сперанского в разгар кодификационных работ, покушение на Александра II перед подписанием «конституционного» документа. В ХХ в. – появление таких реформаторов как Витте и Столыпин, а затем – Горбачев и Ельцин, оказавшихся способными последовательно провести необходимые преобразования.

    Сочетание этих факторов позволяет выдвинуть предположение о существовании русской правовой традиции, обладающей формой, стилем и содержанием, отличающими ее от правовых традиций других империй Нового времени.

    В основу периодизации русской правовой традиции целесообразно положить структуру источников права. С этих позиций выделяется пять этапов:

    1) древнейший (Киевская Русь), когда господствовало обычное право; 2) формирование централизованного государства (процесс унификации и кодификации обычного права); 3) правовая система имперского периода (приоритет рационализированного права над обычным); 4) идеократическая правовая система (приоритет светской идеологии над позитивным правом); 5) конституционное принятие концепции правового государства (закрепление преобладания международного гуманитарного права над российским).

    -------------------

    Ряд сквозных параметров традиционной системы, получивших правовое закрепление, рассматриваются в качестве констант русского правового развития, так как они неоднократно воспроизводятся в истории.

    Во-первых , публично-правовой характер земельных отношений , решающая роль государства в формировании сословий аграрного общества, определении их правового статуса и повинностей. Исходная конструкция соединения земли и власти в рамках крепостного права составляла сердцевину служилого государства вплоть до начала его реформирования. Направления этого реформирования представлены проектами уложенных комиссий XVIII в.

    Во-вторых , институт крепостного права как фундаментальный институт традиционного общества и уникальная особенность русской традиционной правовой системы. Процесс унификации и формализации правового положения затрагивал все социальные слои русского общества. Особенно заметными были изменения в статусе податных категорий населения, прежде всего крестьянства. Первоначально крестьяне не были прикреплены к земле каким-либо законодательным актом, они селились как на государственных, так и на частновладельческих и церковных землях. Категория государственных крестьян была многочисленной, но постепенно борьба за землю и труд крестьян стала изменять существующее положение.

    В-третьих , слияние политической власти и социального контроля в форме служилого государства . Формирование сословий проходило под непосредственным влиянием государства, а административные учреждения существовали для обеспечения функций данного сословного строя. В тесной связи с этим находились выражаемые понятием «соборности» отношения государства с институтами социального контроля, какими были сословно-представительные учреждения – земские соборы, а отчасти церковь и аристократический совет при монархе – Боярская Дума. Наибольшую известность приобрел Земский собор 1613 г., избравший на царство родоначальника новой династии. Земский собор 1649 г., подкрепив своим авторитетом принятие Соборного уложения, завершил процесс закрепощения сословий государством. После этого сама идея земских соборов потеряла смысл, и во второй половине XVII в. они перестали созываться.

    В-четвертых , юридическая нечеткость оформления института частной собственности на землю . Основой процесса консолидации нового правящего класса являлась эволюция отношений собственности, идущая на протяжении второй половины XVII в. Социальный смысл этой эволюции состоял в уравнении правового статуса поместной (условной) формы землевладения с вотчинной (безусловной) его формой. Юридическое признание этого факта стало возможным, однако, лишь в петровскую эпоху. Указ Петра 1 от 23 марта 1714 г., фактически уравнявший основные типы землевладения, имел задачей остановить процесс бесконечного дробления земельного фонда страны под влиянием демографического фактора, поскольку преследовал цель утверждения новой для России формы единонаследия. Однако, и эта попытка стабилизации численности сословия служилого землевладения путем создания нового закона, оказалась трудно выполнимой на практике. Традиционная бюрократия смогла нивелировать новую норму, что впоследствии признал и сам законодатель.

    В-пятых , роль государства (бюрократии) в регулировании поземельных отношений и формировании правящей элиты . Переломным этапом в реализации усилий государства по созданию нового правящего класса явилось его преобразование на основании Табели о рангах 1722 г. Ее смысл состоял в следующем: правящий класс получал единую структуру; устанавливались новые принципы социальной мобильности (местнические принципы выдвижения по знатности окончательно уступили место выслуге, служебной компетентности); возрастала зависимость правящего класса от государственной власти (поскольку карьера и несение служебных обязанностей за жалованье исключали или сильно ограничивали другие источники доходов); увеличивалась рационализация организации правящего класса. Эта организация шла теперь не по линии внутрисословных подразделений, а по чиновному рангу, во-первых, и по функциональному признаку (принадлежность к военной, гражданской или дворцовой иерархии), во-вторых. Все эти черты нового социального порядка способствовали бюрократизации и концентрации власти в руках правящей элиты (генералитета) и самого монарха. Именно переходу от традиционных форм управления к созданию рациональной бюрократии придавалось решающее значение в процессе утверждения абсолютизма.

    Таким образом, правовая традиция не сводится к единой «колее». Она предполагает механизм саморегуляции системы под влиянием как внутренних, так и внешних факторов, включает вариативность процессов и, во всяком случае, исключает фаталистический взгляд на традицию. Действие ее «исторических» факторов в настоящее время сохраняется не в прямой, но опосредованной форме – скорее на уровне идеологии, чем позитивного права и практики правоприменения.

    Наиболее характерными институтами русского права, имеющими традиционное происхождение, должны быть признаны: государственная собственность на землю и поместная система, крепостное право и самодержавие. Вопрос о том, можно ли вообще определить эти нормы в категориях западного гражданского и публичного права, как это пытались сделать русские юристы и историки начала ХХ в., остается открытым. В современном правовом языке нет аналогов понятию «общинной собственности» или «колхозной собственности». Эти аналоги, однако, можно попытаться, следуя за русской юридической мыслью прошлого, отыскать в истории права. Например, в некоторых категориях римского права, которые выступают при этом как известные социологические идеальные типы, позволяющие интерпретировать иную реальность.

    @ 2024 kharkovchane.ru - Вопросы. Криминалистика. Материалы. Право. Социальное обеспечение. Материалы