Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности Границы и сложности применения обычая


не искажающие его смысла)

Приведены два аргумента

Приведен один аргумент

Ответ неправильный

Максимальн.ый балл

25. Какой смысл юристы вкладывают в понятие правовой

обычай ? Привлекая знания обществоведческого кур­

са, составьте два предложения: одно предложение, со­

держащее информацию о месте правового обычая в

системе правового регулирования, и одно предложе­

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

Правильный ответ должен содержать следующие

элементы:

1) смысл понятия, например: правовой обычай -

это правило общеобязательного поведения, сло­

жившееся в результате длительного применения;

(Может быть приведено иное, близкое по смыслу

определение)

2) одно предложение с информацией о месте пра­ вового обычая в системе правового регулирования,

например: «Правовой обычай во многих государст­

вах признается как источник права .

3) одно предложение с информацией об особенностях правового обычая, например: «Правовой обычай как

правило не фиксируетсЯ в каком-либо правовом акте .

(Могут быть составлены любые другие предложе­

пах правотворческой деятельности)

Предложения должны быть сформулированы кор­

ректно, не содержать элементов, искажающих смысл понятия и/или его аспектов.

Предложения, содержащие сущностные ошибки,

не засчитываются при оценивании

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

Правильно названы и проиллюстрированы приме-

рами три функции

Правильно названы две-три функции, две из кото-

рых проиллюстрированы примерами.

ИЛИ Правильно названы две функции, приведены

три примера

Правильно названы одна-три функции, одна из

которых проиллюстрирована примером.

ИЛИ Названы только три функции.

ИЛИ Названа одна функция, приведены два-три

ИЛИ Приведены только три примера

Правильно приведены только один-два примера.

ИЛИ Названы только одна-две функции.

ИЛИ Приведены рассуждения общего характера,

не соответствующие требованию задания.

ИЛИ Ответ неправильный

Максимальный балл

26. Назовите три аспекта роли практики в познании и

раскройте каждый из них.

не искажающие его смысла)

В ответе должны содержаться следующие элемен­

указаны три проявления роли практики в позна­

- основа познания,

Цель познания,

Критерий истины

2) дана конкретизация каждого про.явления, на­

- именно во взаимодействии с внешним миром у

людей складываются определенные представления

о действительности, они начинают ее познавать;

Знания необходимы человечеству в первую оче­ редь для того, чтобы преобразовывать мир, улучшая

условия жизни, совершенствуя общественные от­

1 Содержание верного ответа и ука33пия по оцепивапию Баллы

1 (допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

1 - на практике человек убеждается в истинности

1 или ложности своих представлений, суждений,

теорий; если они находят подтверждение в дейст-

Могут быть приведены другие корректные поло-

Указаны и раскрыты три аспекта роли практики

Указаны и раскрыты два аспекта.

ИЛИ Указаны два-три аспекта и раскрыты два из

Указан и раскрыт один аспект.

ИЛИ Указаны два-три аспекта

Указан один аспект.

ИЛИ Ответ неправильный

Макси.мдльныu балл

27. Надежда отказалась помочь подруге в уходе за забо­

левшей матерью, сославшись на занятость учебой. При

этом многие видели ее в эти дни в развлекательном

клубе и на дискотеке. Друзья, обвинив Надежду в об­ мане и непорядочности, отказались от общения с ней. Какой социальный процесс отразился в этой ситуа­

ции"! Укажи"ге вид социальных норм, ставrпих его ос­ новой. Определите вид (тип) примененных социальных санкций.

2) указан вид социальных норм: моральные нормы

3) определен вид примененных санкций: негатив-

ные неформальные

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

ИЛИ Дан ответ на вопрос, определен вид социаль-

ных санкций

Дан ответ на вопрос.

ИЛИ Указан вид социальных норм.

ИЛИ Указан вид социальных санкций

Ответ неправильный

ЛJак:си.мальный балл

28. Вам поручено подготовить развернутый ответ по теме «Бюджетно-налоговое регулирование в условиях рын­ ка». Составьте план, в соответствии с которым Вы бу­

дете освещать эту тему. План должен содержать не

менее трех пунктов, из которых два или более детали­

зированы в подпунктах.

не искажающие его смысла)

При анализе ответа учитывается:

- соответствие структуры предложенного ответа

плану сложного типа;

- наличие пунктов плана, указывающих· на пони­

мание экзаменуемым основных аспектов данной

темы, без которых она не может быть раскрыта по

существу;

Корректность формулировок пунктов плана

Формулировки пунктов плана, имеющие абстракт­ но-формальный характер и не отражающие специ­

фики темы, не засчитываются при оценивании

Один из вариантов плана раскрытия данной темы:

1. Понятие «государственный бюджет»

2. Бюджетное регулирование экономики

1) перераспределение общественных благ от непо­

средственных производителей другим группам

2) стимулирование отдельных отраслей экономики

3) балансирование доходов и расходов

3. Налоги и их виды

1) прямые и косвенные налоги

2) налоги, уплачиваемые предприятиями

3) налоги, уплачиваемые гражданами

4. Механизмы налогового регулирования

1) увеличение налогов в условиях инфляции

2) снижение налогового бремени при спаде произ­

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла

5. Шкала налогообложения и ее влияние на на­ полняемость бюджета Возможны другое количество и (или) иные кор­

ректные формулировки пунктов и подпунктов пла­

на. Они могут быть представлены в назывной, во­ п оспой или смешанной о мах.

Отсутствие 2 и 4 пунктов плана в данной или

близкой по смыслу формулировке не позволит рае­ к ыть соде жание этой темы по с ществ .

Структура

Корректность форму­

предложенного

плана, без

пунктов плана

данная тема

быть рас­

существу

Формулировки пунктов

плана корректны и по­

раскрыть

детализированы

держание темы по су­

в подпунктах

Формулировки пунктов

плана корректны и по­

раскрыть

лизированы

держание темы по су­

подпунктах.

Три пункта, лю­

бой ОДИН ИЗ КО­

ТОРЫХ детализи­

подпунктах

Формулировки пунктов

плана позволяют в це­

детализированы

отдельные

в подпунктах

неточности

в формули­

искажают

плана по существу

Структура

Корректность форму­

предложенного

плана, без

пунктов плана

данная тема

быть рас­

существу

Формулировки пунктов

структуре явля­

плана корректны и по­

простым и

раскрыть

содержит

держание темы по су­

зированы в под­

В плане наряду с кор­

ректными формулиров­

один-два из ко­

имеются ошибоч-

зированы в под­

искажающие отдельные

раскрытия

Формулировки пунктов

корректны и позволяют

детализи­

раскрыть

Под­

темы по существу

Формулировки пунктов

один-два из ко­

плана позволяют в це­

зированы в под-

отдельные

неточности

в формули­

искажают

план по существу

Все ответы, которые не соответствуют вышеуказанным

критериям выставления оценок в 1, 2 и 3 балла

данная тема

быть рас-

существу

План представляет собой набор абстрактных формули- ровок, не отражающих специфики содержания данной

Максимальный балл 3

29. Выберите одно из предложенных ниже высказываний, раскройте его смысл в форме мини-сочинения, обозна­ чив при необходимости разные аспекты поставленной автором проблемы (затронутой темы).

При изложении своих мыслей по поводу поднятой проблемы (обозначенной темы), при аргументации сво­

ей точки зрения используйте знания, полученные при изучении курса обществознания, соответствующие по­

нятия, а также факты общественной жизни и собст­ венный жизненный опыт. (В качестве фактической ар­

гументации приведите не менее двух примеров из

различных источников.)

Философия

«Один опыт я ставлю выше, чем ты-

сячу мнений, рожденных только во-

ображением» (М. Ломоносов).

Экономика

«Подобно другой науке, экономиче-

екая наука имеет дело с объяснением

и предсказанием» (Д. Рабинфельд).

Социология,

<(Кто хочет сдвинуть:м;ир, пусть

социальная

сдвинет себя» (Сократ).

психология

Политология

«Истинный консерватизм есть борьба

вечности со временем» (Н. Бердяев).

29.5 Правоведение «Знание законов заключается не в

том, чтобы понимать их слова, а в том, чтобы понимать их СМЫСЛ»

(IОридическое изречение).

Критерии оценивания см. на стр. 153.

Часть 1

Задания 1-3, 10, 12 оцениваются 1 баллом. Задание счи­

тается выполненным верно, если ответ записан в той форме,

которая указана в инструкции по выполнению задания.

Правильное выполнение заданий 4-9, 11, 13-20 оце­

нивается 2 баллами. Эти задания оцениваютс.Я следующим

образом: полное правильное выполнение задания - 2 бал­ ла; выполнение задания с одной ошибкой (одной неверно

указанной, в том числе лишней, цифрой наряду со всеми

верными цифрами) ИЛИ неполное выполнение задания (от­ сутствие одной необходимой цифры) - 1 балл; неверное выполнение задания (при указании двух или более оши­ бочных цифр) - О баллов.

No зада-

No зада-

политическийрежим

Критерии оценивания заданий с развернутым

21. Укажите два обстоятельства, при которых причинение

вреда рассматривается как невиновное деяние.

не искажающие его смысла)

В ответе должны быть указаны следующие обстоя-

тельства:

- лицо не предвидело возможностей наступления

общественно опасных последствий своих действий;

- лицо не могло предотвратить эти последствия в

силу своих психофизиологических качеств.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

Элементы ответа могут быть приведены в иных,

близких по смыслу формулировках

Указаны два обстоятельства

Указано одно обстоятельство

Ответ неправильный

Максимальный балл

22. Как в законе определяются· общие условия уголовной

ответственности? Опираясь на обществоведческие зна­

ния, укажите возраст, с которого лицо, совершившее

преступление, подлежит уголовной ответственности.

(допускаются иные формулировки ответа, не искажающие его смысла)

В правильном ответе должны быть:

1) определены общие условия уголовной ответст-

венности:

уголовной ответственности подлежит только вме-

няемое физическое лицо, достигшее возраста, ус-

тановленного настоящим Кодексом;

2) указан возраст наступления уголовной ответст-

венности: 16 лет по общему правилу, 14 лет для

совершивших особо опасные преступления.

Определены общие условия, указан возраст

Определены общие условия

Только указан возраст.

ИЛИ Ответ неправильный

Максимальный балл

23. Какие две формы вины:цазываются в законе? Исполь­ зуя обществоведческие знания, материалы СМИ, при­

ведите по одному примеру, конкретизирующему каж­

дую из этих форм.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

в ответе должны быть представл~ны следующие

элементы:

1) названы две формы вины: изготовление и сбыт поддельных документов;

нарушение условий хранения картин в музее,

приведшее к порче ценных полотен.

Могут быть приведены другие примеры.

Названы и конкретизированы две формы вины

Названы две формы и конкретизирована одна из

Названа и конкретизирована одна форма.

ИЛИ Названы две формы

Названа одна форма.

ИЛИ Ответ неправильный

Максимальный балл

24. Некоторые считают, что наказание за ряд преступле­

ний должно быть ужесточено, поскольку только суро­

вое наказание заставит потенциальных нарушителей

отказаться от своих намерений. Опираясь на общест­

воведческие и исторические знания, приведите три до­

вода против заявленной выше позиции.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

В ответе могут быть приведены следующие дово­

1) устрашение населения не является главной це-

лью наказания;

2) опыт показывает, что более действенным в пре­

дупреждении преступности является неотврати­

мость наказания, а не его жестокость;

3) суровое наказание, включая смертную казнь,

является слишком -высокой «платой» за возмож­

ные судебные ошибки;

4) как показал исторический опыт, население по­

степенно привыкало к суровости наказания в виде

пыток и казней и начинало относиться к ним как

к зрелищам.

Могут быть приведены другие доводы

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в . Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в . Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота : «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Занимаюсь в "Пять с плюсом" в группе Гульнур Гатаулловны биологией и химией. Я в восторге, преподаватель умеет заинтересовать предметом, найти подход к ученику. Адекватно объясняет суть своих требований и дает реалистичное по объему домашнее задание(а не как большинство учителей в год ЕГЭ десять параграфов на дом, а один в классе). . Занимаемся строго к ЕГЭ и это очень ценно! Гульнур Гатаулловна искренне интересуется предметами, которые преподает, всегда дает нужную, своевременную и актуальную информацию. Очень рекомендую!

Камилла

Готовлюсь в "Пять с плюсом" к математике (с Даниилом Леонидовичем) и русскому языку (с Заремой Курбановной). Очень довольна! Качество занятий на высоком уровне, в школе по этим предметом теперь одни пятерки и четверки. Пробные экзамены написала на 5, уверена, что ОГЭ сдам отлично. Спасибо вам!

Айрат

Готовился к ЕГЭ по истории и обществознанию с Виталием Сергеевичем. Он чрезвычайно ответственный по отношению к своей работе педагог. Пунктуален, вежлив, приятен в общении. Видно, что человек живет своей работой. Прекрасно разбирается в подростковой психологии, имеет четкую методику подготовки. Спасибо "Пять с плюсом" за работу!

Лейсан

Сдала ЕГЭ по русскому языку на 92 балла, математику на 83, обществозание на 85, считаю это отличным результатом, поступила в ВУЗ на бюджет! Спасибо "Пять с плюсом"! Ваши преподаватели настоящие профессионалы, с ними высокий результат гарантирован, очень рада, что обратилась именно к вам!

Дмитрий

Давид Борисович - замечательный преподаватель! Готовился в его группе к ЕГЭ по математике профильный уровень, сдал на 85 баллов! хотя знания в начале года были не очень. Давид Борисович знает свой предмет, знает требования ЕГЭ, он сам состоит в комиссии по проверке экзаменационных работ. Я очень рад, что смог попасть в его группу. Спасибо "Пять с плюсом" за такую возможность!

Виолетта

"Пять с плюсом" - отличный центр подготовки к экзаменам. Здесь работают профессионалы, уютная атмосфера, приветливый коллектив. Я занималась с Валентиной Викторовной английским и обществознанием, сдала оба предмета на хороший балл, довольная результатом, спасибо вам!

Олеся

В цетре "Пять с плюсом" занималась сразу по двум предметам: математикой с Артемом Маратовичем и литературой с Эльвирой Равильевной. Очень понравились занятия, четкая методика, доступная форма, комфортная обстановка. Я очень довольна результатом: математика - 88 баллов, литература - 83! Спасибо вам! Буду всем рекомендовать ваш образовательный центр!

Артем

Когда я выбирал репетиторов, в центре "Пять с плюсом" меня привлекли хорошие преподаватели, удобный график занятий, наличие пробных бесплатных экзаменов, моих родителей - доступные цены за высокое качество. В итоге мы всей семьей остались очень довольны. Я занимался сразу по трем предметам: математика, обществознание, английский. Сейчас я студент КФУ на бюджетной основе, и все благодаря хорошей подготовке - сдал ЕГЭ на высокие баллы. Спасибо!

Дима

Я очень тщательно подбирал репетитора по обществознанию, хотел сдать экзамен на максимальный балл. "Пять с плюсом" помогли мне в этом вопросе, я занимался в группе Виталия Сергеевича, занятия были супер, все понятно, все четко, при этом весело и непринужденно. Виталий Сергеевич так преподносил материал, что запоминалось само собой. Я очень доволен подготовкой!

М. Г. Смирнова*

ПРАВОВОЙ обычаи В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА *

В начале 1990-х гг., в условиях создания новой отечественной финансово-экономической инфраструктуры и развития предпринимательства, кроме закона и гражданско-правового договора требовались еще дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в 1994 г. в Гражданский кодекс РФ было включено понятие «обычай делового оборота» и его определение. В отечественном законодательстве советского периода также были отсылки к обычаю, - например, в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся там указания на обычай касались прежде всего международной торговли. В противоположность этому в отечественном законодательстве настоящего времени допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы. Речь идет не только об обычаях делового оборота, действующих в предпринимательстве, но и о местных, национальных обычаях - в частности, в вопросах природопользования, социальной организации этнических общностей. Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть все нюансы того или иного правоотношения в законе или в договоре невозможно и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют и в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.

Поскольку игнорировать обычаи невозможно, важной задачей юриспруденции является теоретическая разработка проблемы правового обычая, а именно - его понятия и роли в системе источников российского права. Это обеспечит большую эффективность правоприменительного процесса.

Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, 10-15 лет назад, правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской правовой семьи, а также, и в России. Существование правового обычая связывалось, в лучшем случае, с древними системами права и общества. В худшем случае - нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как нормы морали, обычаи или мононормы. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий, адекватных современно-

* Кандидат юридических наук, научный сотрудник научно-исследовательской лаборатории юри-дического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина.

** Работа выполнена в рамках проекта РГНФ № 05-03-534.

М. Г. Смирнова

му западному понятию права, а основные правовые категории и сейчас отличаются многозначностью.1

Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов, как государство и право, и их генезиса, а следовательно, и генезиса обычного права. Важным толчком к появлению новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновение такой науки, как антропология права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как о самодостаточных системах приводит к игнорированию «тех аспектов в применении права, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта».2

За последнее десятилетие возрос неподдельный интерес к обычному праву, возможности его сосуществования с законом.

Особую актуальность приобретает в связи с этим и действенность правовых обычаев как источника права, поскольку именно сегодня в современной российской реальности возникает необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Поэтому нам важно отметить, что обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства.

Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливают необходимость не только выработки новых подходов к пониманию права, но и нового осмысления правил поведения, основывающихся прежде всего на обычае, и определения их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать и развивать прогрессивные обычаи, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому правовой обычай, бесспорно, можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 3.

2 Тишков В. А. Антропология права - начало эволюции дисциплины II Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 10.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствовавшей долгое время политизированной и идео-логизированой правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статуса практически полностью отторгался от государственной власти. Неприятие власти повлекло за собой и неприятие права, созданного этой властью.

Поэтому с полной уверенностью можно отметить, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою органичность и неотторгаемость от человека в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, с частым и иногда необоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется еще и тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем, обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.

В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое, как показывает практика, несомненно, ближе к реалиям его социальной жизни. Это особенно стало заметно сейчас, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах стремление не только к признанию, но и к внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования правовой системы.1

Именно поэтому сегодня имеются все основания утверждать, что одной из важнейших задач, стоящих перед отечественной юридической наукой, является исследование и научно-теоретическое переосмысление всей источниковой базы, на которой основывается российское законодательство. Кроме того, государство должно, с принципиально новых позиций, соответствующим образом оценить регулятивные свойства и функции обычного права, которое после семна-

1 Прохочев А. В. Обычай в системе форм права: Вопросы теории: Автореф. дис. наук. Волгоград, 2002. С. 5.

канд. юрид.

М. Г. Смирнова

дцатого года было практически вычеркнуто из юридической практики и надолго забыто как законодателем, так и обществом.

Дискуссионный характер проблемы обычного права в той ее части, которая касается споров о том, представляет ли собой обычное право явление прошлого или действительно реально существует и развивается в наши дни, кажется нам, по существу, уже не актуальным. То, что обычное право не только не утратило своего фундаментального значения для развития правовой системы того или иного государства, но и не утратит в будущем, в достаточной степени обосновано современной наукой и доказано практикой правового развития многих государств.

Для современных исследований сущности и функциональной роли обычая в рамках общей теории государства и права одним из приоритетных направлений является разработка теоретических основ обычного права.

Это, в частности, относится к проблемам исследования обычного в праве, трансформации правового обычая, субъектов обычного права, оснований разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов.

Результаты подобных исследований имеют большое практическое значение, так как лежат в плоскости решения прагматических задач, стоящих перед правовой наукой вообще. Учитывая же, что возрождение обычного права в российском правовом пространстве сыграет огромную роль в проведении правовой реформы, что, в свою очередь, даст возможность и ученым, и законодательным органам определить наиболее оптимальные пути возрождения национального права. Это в настоящее время является одной из важнейших задач российского государства в плане осуществления эффективной правовой политики и правоприменительной деятельности.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его места как в системе источников права, так и в правовой системе Российской Федерации, так и в других национальных правовых системах. Поэтому выработка общего понятия правового обычая как источника права, является задачей теории государства и права.

Классическое римское право, становление которого растянулось на много веков, довольно часто обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законотворчества, а частично вошли в первые сборники правовых норм без существенных изменений. Об этом свидетельствуют Законы XII Таблиц. Более поздние Институции Гая в ряде статей также указывают на обычаи. Аналогичное положение наблюдалось и в других обществах, В Древней Г реции, например, Законы Драконта базировались на нормах обычного права. Последующие законодательные акты также учитывали обычай, о чем говорят многие древние авторы. «Но есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан», - писал Аристотель в «Риторике» (1368в-5). Словом -

как отмечал Д. И. Мейер, «обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его примене-ния».1

В соответствии с постулатами «исторической школы права», обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением народного правосозна-ния.2

С данным подходом был не вполне согласен Г. С. Мэн, утверждая, что в древнейших правовых кодексах доля новизны была весьма незначительной, большая же часть составилась из уже существовавших законов и обычаев.3 Ф. Поллок доказывал, что обычное право базировалось на обычаях, получивших впоследствии научную форму.4

Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали и российские ученые. Так, М. Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью).5 Г. Ф. Шер-шеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права.6 Н. П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, писал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются <...> писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, <...> твердо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его».7 С ним солидарен и В. И. Сергеевич, утверждавший, что частные и государственные права в древности всегда подвергались действию обычая.8 Ф. И. Леонтович, исследователь права народов Кавказа, отмечал, что в «обычном праве кавказских горцев <.> сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые на первых порах встречались в истории всех народов».9 Русский социолог и историк права М. М. Ковалевский в ряде своих публикаций, посвященных обычному праву горцев Северного Кавказа,10 также отмечал архаичность родовых и общинных

1 Meйeр Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1861. С. 26.

2 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1985. С. 37.

3 Мэн Г. С. Древнейшая история учреждений. СПб., 1886. С. 23.

4 Pollok F. The government of England. London, 1907. Р. 473.

5 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 108-111, 295.

6 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37, 42.

7 Загоскин H. П. История русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 29.

8 Ceргeeвич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 22.

9 Лeонmович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1882. Вып. 1. С. 4.

10 См.: Kовaлeвcкий М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.

М. Г. Смирнова

отношений, которые впоследствии заменяются отношениями раннегосударственного типа с последующими изменениями и правовой системы. Таким образом, первые исследователи обычного права ясно указывали на значение обычая в становлении нормативной системы ранних обществ.

Существует ряд наук, занимающихся изучением обычаев и связанных с ними явлений: философия, социология, этнолингвистика, этнология. Последняя, в частности ее новое направление - нормативная этнография, вошедшая в науку благодаря трудам А. Поста, А. М. Ладыженского, А. И. Першица и др., - дает наиболее полные данные о возникновении норм (мононорм), их дальнейшей трансформации. В этом отношении обращение юридической науки к данным этнологии представляется актуальным. Вышеуказанная проблема поднималась в ряде работ теоретиков права. В свое время ей уделил особое внимание А. Б. Венгеров в обширной статье «Значение археологии и этнографии для юридической науки»,1 в которой были определены точки соприкосновения, казалось бы, мало чем связанных наук.

В классической этнологии под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества; под обычаем - сложившиеся правила поведения. Круг действия обычного права чаще всего ограничивается только родовым строем. Однако в последние десятилетия пробило себе дорогу понятие обычного права как составной части правового быта любого исторического типа общества. В этом плане показательна концепция Ю. И. Семенова, который рассматривает обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом.2 Данный подход он обосновывает следующим образом: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т. е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т. е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ - причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй - возмещение ущерба».3 Отметим, что такой подход представлен и в трудах современных западных юристов-антропологов, в частности Р. Вердье, Н. Рулана и др.

1 Советское государство и право. 1983. № 3. С. 50.

2 Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция II Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43-45.

3 Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». Москва, 18-22 авг. 1997 г. С. 89.

Несколько определений обычаев и основанного на них обычного права, предложенных в связи с разработкой этнографического материала, свидетельствуют о все более четко проявляющейся интеграции ряда положений юридической науки в этнологию. В. К. Гарданов в 1956 г. рассматривал обычное право как древнейшую форму права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение, исторически предшествуя писаному праву. Отмечая факт соответствия обычно-правовых норм складывающимся в обществе общественным отношениям, В. К. Гарданов определял обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию, он утверждал, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере или быть включенным в состав этих законов, или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то другое».1

Наиболее полно и четко определение обычного права и его основных признаков дано А. И. Першицем в обширной статье «Проблемы нормативной этнографии», где, рассматривая его как совокупность юридических обычаев - тех дого-сударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права, ученый говорит о таких критериях выделения обычного права, как этничность, коллективистичность, связанность с религиозными представлениями и ритуалами, подчеркнутая публичность и др.2 Данный подход открывает новые аспекты этнологического изучения права, позволяет использовать данные этнологии в юриспруденции.

Другие авторы-этнографы определяют обычное право как форму общественного сознания и снимают вопрос о соотношении права, морали и иных социальных норм.3 Часто говорится и о соотношении норм обычного права и обычаев. При этом они трактуются как «две традиционные формы унификации и идентификации порядка в обществе».4 Отмечается и то обстоятельство, что особенности «нормативных порядков негосударственного права (имеется в виду обычное право) ныне проявляются в период излома социальных отношений, недостаточной стабильности государственной власти и ее правовой системы».5

Итак, в этнологической науке выработались свои подходы к пониманию места и роли обычаев и основанных на них норм обычного права. Общей линией,

1 Гарданов В. К. Введение II Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. Нальчик, 1956. С. 4.

2 Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии II История первобытного общества. М., 1998. С. 223-224.

3 Решетов А. М., Карнаушенко Л. Б. Проблемы дефиниции обычного права II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 84.

4 Каракетов М. Д. Нормы обычного права и обычай II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 60-61.

5 Иванова Ю. В. Нормы обычного права: типология памятников и функционирование их в современном мире II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 59.

М. Г. Смирнова

которой придерживаются практически все этнологи, является признание возникновения обычного права на ранних ступенях развития человеческого общества, в период распада родового строя, когда возникающие в социуме противоречия требуют фиксации сложившихся отношений различными нормативными установлениями. В последующем обычаи прошлого постепенно трансформируются в соответствии с социально-экономическим строем общества и продолжают играть довольно существенную роль и сейчас. Прикладные исследования, проведенные рядом этнографов, подтверждают это положение. Положительной тенденцией в развитии этнологической науки является и включение в ее методологию данных юридической науки, в которой также существует множество определений и подходов к разрешению вопроса о месте и роли обычаев в правовой системе, к проблеме понятия и происхождения обычного права.1

Рассматриваемые различными школами современной юриспруденции понятия «обычай» и «обычное право», по сути, особо не различаются.

В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычаи определялись как правила поведения, сложившиеся в догосударственном обществе, обычное право - как система норм, основывающаяся на обычае.2 Аналогичные по существу определения обычаев как результата неоднократного применения правил поведения, выработанных в догосударственной жизни и впоследствии обеспеченных санкцией государства, даются в большинстве публикаций.3 Другие существующие определения касаются в большей степени обычного права, которое рассматривается одними авторами как система норм, правил поведения, основывающаяся на обычаях,4 другими - как обычаи, санкционированные государственной властью путем судебной практики или иных государственных форм,5 третьими - как проявление сознания социальной группы или иной общности.6

Наиболее удачное определение роли обычая в правовой системе, на наш взгляд, дано Г. И. Муромцевым, который в ряде своих публикаций отмечал, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его „своим“ известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций».7 Данный постулат отражает значение пра-

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (в материалах юридической и этнографической наук) II Государство и право. № 9. 1998. С. 100.

2 Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 123.

3 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М. 1994. С. 15-16; Баранов В. М. Формы (источники) пра-ваІІ Общая теория права. Курс лекций I Под ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 251 и др.

4 См.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются II Юридический вестник. 1996. № 10.

5 См.: Туманов В. А. Вступительная статья II Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 17; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. С. 33.

6 См.: Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве II Государство и право, 1992. № 10. С. 114.

7 Муромцев Г. И. 1) О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки II Советское государство и право. 1989. №9 6. С. 100; 2) Типологическая характеристика

вовых установлений прошлого, которые, несмотря на развитие общества, продолжают играть существенную роль на уровне обыденного сознания, в правосознании. Таким образом, право, возникая как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, в которые включена и юридическая практика, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые, будучи зафиксированы в письменных или устных памятниках, передающихся от поколения к поколению преданиях, становятся обязательными для исполнения всеми членами общества.1 При этом, как отмечают многие из исследователей, большую роль в данном процессе играют этническое самосознание, традиционный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения.2

Принимая во внимание различные подходы, можно сказать, что правовой обычай как источник права - это правило поведения общего характера, исторически складывающееся в результате многократного повторения, вошедшее в привычку и обеспечиваемое государством.

Под обычным же правом следует понимать совокупность таких обычаев, имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем.

В понимании правового обычая как источника права особая заслуга принадлежит таким ученым, как Ф. Савиньи, Г. Пухта, Ф. Регельсбергер и Г. Ф. Шер-шеневич.

Поскольку правовой обычай формируется на базе обычая как социальной нормы, то ему присущи признаки последнего. Социальная норма и правовой обычай относятся к соционормативной сфере, через которую общество регулирует человеческое поведение, определяет характерные для него типы связей между людьми. Обычай, собственно, не есть само правило поведения, которое может быть тем или иным по своему содержанию, он не является также и психологической установкой исполнять и соблюдать правила, ставшие обыденными, привычными, необходимыми. Правила и установки включены в обычай, но не исчерпывают его. Обычай есть сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми. Поскольку обычай вырабатывается внутри самой группы и никогда не навязывается в качестве социального регулятора извне, он представляет механизм саморегулирования группы, которая является автономной, относительно замкнутой и немногочисленной (во всяком случае, не массовой) и действует как самоуправляющаяся, то есть самодеятельная, самоорганизующаяся и саморегулирующаяся структура.

правовых систем и специфика статута личности в развивающихся странах Азии и Африки II Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 83.

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке. С. 101.

2 См.: Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия II Государство и право. 1996. № 4. С. 41; Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки II Советское государство и право. 1983. № 3. С. 36; Явич Л. С. Общая теория права. Л. 1976. С. 116.

М. Г. Смирнова

Судьбы обычая и обычного права наиболее ярко и наглядно показывают исторический путь обычая как социальной формы, которая, как известно, не принадлежит исключительно к сфере права, но выступает конструктивным элементом действия других нормативных регуляторов - морали, этикета, политики и т. д. Можно сказать, что обычай есть социальная форма, посредством которой устраиваются и действуют общественные нормативно-регулятивные системы, обеспечивающие порядок и контроль общественного поведения в таких сферах, как быт, хозяйство, обмен и торговля, социальные отношения, религиозная жизнь и т. д. К санкционированным обычаям в древнем обществе примыкала масса более или менее простых общественных привычек, будничных правил, бытовых норм и обыкновений, церемоний назидательного или развлекательного типа, серьезного или шуточного характера, которые могли иметь скрытый или нечетко выражаемый нормативный смысл. Такие правила выполнялись не из чувства долга и не вследствие их внешней обязательности, а скорее из удовольствия и ради легкости общения, которыми сопровождалось их осуществление. Простейшие обычаи и обыкновения, писал известный антрополог Б. Малиновский, не были обеспечены санкциями; никто, следовательно, не требовал их выполнения, но они неизменно соблюдались и играли определенную функциональную роль в жизни племени.1

Однако для того, чтобы обычай стал правовым, необходим качественно новый признак, позволяющий отделить правовой обычай от обычая вообще. Первоначально четкого разделения обычая как социальной нормы и обычая как источника права не было, и поэтому данные дефиниции отождествлялись, и обычай сам по себе являлся источником права.

То, что понятия «обычай» и «правовой обычай» не совпадают, в первую очередь, именно по формальному признаку, было справедливо отмечено представителем позитивного правопонимания Г. Ф. Шершеневичем. Он считает, что правовые нормы отличаются от всех других регуляторов именно обеспеченностью их соблюдения.

Право обеспечивается принуждением, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, следовательно, обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Снабжая обычай юридическими средствами защиты, государство возводит его на степень правового.2

Признаком правовых обычаев, по мнению Б. Малиновского, является также их санкционированность: «Они должны быть юридически санкционированы, то есть оснащены некоторым механизмом принуждения или действенности не просто в форме наказания, но также и через строго позитивное побуждение к уступ-чивости».3 Следовательно, правовой обычай по определению своему есть обычай санкционированный.

1 Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998. С. 27.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.

3 Малиновский Б. Магия, наука и религия. С. 27.

Методология и теория права

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают в него различный смысл. Можно выделить два подхода. Представители первого раскрывают его содержание через обеспечение обычая государственным принуждением.1 Сторонники второго подхода рассматривают это понятие гораздо шире, полагая, что санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта.2

Понятия «государственное признание» и «государственное принуждение и защита» раскрывают разные стороны санкционирования. Обеспечение государственным принуждением возможно только при наличии признания государством обычая в качестве правового регулятора. Наличие государственного принуждения придает обычаю юридический характер.

Термин «санкционирование» произошел от слова «санкция», которое имеет два значения - «разрешение» и «мера воздействия».3 Анализ российского законодательства позволяет утверждать, что сводить санкционирование только к наличию наказания нельзя. Санкционирование - это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. Санкционирование обычая приводит к появлению правового обычая, который по своей природе является общественно-правовым регулятором.

Наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая. Таким образом, правовой обычай - это обычная норма, санкционированная государством.

В целом проблема государственного санкционирования в праве требует своего самостоятельного исследования. Санкционирование источников права - ее весьма важная составная часть. Г осударственное санкционирование источников права означает наделение юридической силой, свойством государственной обязательности какого-либо правила общественного поведения или общественного отношения, ранее не обладавшего этим качеством. По своей сути, государственное санкционирование объективно сложившегося или сознательно выработанного правила или отношения означает наделение их правовым качеством, возведение их в ранг официальных источников права. Следовательно, подобной деятельностью могут заниматься только субъекты, обладающие властными полномочиями и, как правило, осуществляющие правотворческие функции. Санкционированием источников права могут заниматься не только сугубо правотворческие органы государства, но и органы правоприменения (высшие судеб-

1 См.: Голунский С. Обычай и право II Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51.

2 См.: Вилънянский С. И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма II Правоведение. 1962. № 4. С. 17; Вопленко Н. Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. Волгоград, 2004. С. 20.

3См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд., испр. и доп. М., 1994. С. 686.

М. Г. Смирнова

ные инстанции) в порядке обеспечения единообразия и стабильности судебной практики, а также участники договорных отношений, ориентирующиеся на соблюдение обычаев или деловых обыкновений. Но и в этих случаях государство, в лице своих контрольно-надзорных и правотворческих органов, «не возражает», «допускает», молчаливо или в самой общей форме (ст. 5 ГК РФ) признает возможность опосредованного санкционирования определенных стандартов, образцов поведения в качестве источников права. Следовательно, основными субъектами, санкционирующими источники права, выступают органы законодательной и исполнительной власти, судебные органы, участники договоров по взаимному согласию и негосударственные объединения в процессах их взаимодействия.

Важной проблемой санкционированного формирования источников права является технология или способы санкционирования. В наиболее обобщенном виде можно выделить следующие основные способы санкционирования:

а) правотворческое, в том числе и законодательное, закрепление статуса источника права;

б) правотворческая или правоприменительная отсылка к объективно сложившейся или выработанной практикой социальной норме;

в) конституционное закрепление юридической значимости и приоритета основных общественных принципов и норм международного права (п. 4 ст. 15 Конституции РФ);

г) договорное признание источника права;

Технология санкционированного воспроизводства источников права определяется многими факторами национального, культурного, исторического развития правовых систем.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных источников права. Будучи одной из первых исторических форм права, появившихся помимо государственной правотворческой деятельности, они инициировали последующее возникновение иных источников права санкционированного характера и способствовали их закреплению в правовых системах. Они демонстрируют особый путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено терпеть и использовать с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. И все-таки государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, ибо их санкционирование, правотворческое или молчаливое, свидетельствует о том, что государственная власть берет их под свое покровительство и защиту, возводит просто социальные обычаи в ранг правовых. В связи с этим, как справедливо отмечает В. М. Баранов, правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.1

1 Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 251.

Правовой обычай есть объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права.1 В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права, правовой обычай характеризуется своеобразием формы. Он менее формализован и предоставляет сторонам значительно большую свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых данный обычай основывается.

Санкционирование правового обычая чаще всего сводится к возможности использования обычая. Так, ст. 58 СК РФ и ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 «Об актах гражданского состояния» устанавливают, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Законодательство не обязывает родителей придерживаться национального обычая. Г осударство будет защищать право родителей на свободный выбор.

Правовой обычай как нормативный феномен по своему содержанию, как правильно отмечает Г. В. Мальцев, «заключает в себе правило поведения, норму-веление, норму-императив, содержание которой было известно с давних пор, запечатлено в устно передаваемом от поколения к поколению „тексте“ данного обычая».2 Он мог представлять собой одно или несколько требований к поступкам, которые становились обязательными для исполнения в определенных ситуациях. Если содержание обычая - это неписаная норма, то надо признать, что последняя уже полностью подпадает под теоретико-правовое определение, согласно которому юридическая норма есть общеобязательное правило поведения многократного применения, адресованное всем участникам правового общения. Более того, обычно-правовая норма отвечает внешним структурным признакам, «трехчленной схеме», принятой сегодня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе. В самом деле, у обычая есть гипотеза, т. е. обозначены условия, при которых его реализация является самоочевидной и необходимой. Диспозицию составляют требования и веления, которым должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации. И, наконец, подобно современному закону, обычай предусматривает неблагоприятные последствия (негативные санкции) за нарушение или неисполнение нормы. Например,

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 10.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права II Обычное право России. М., 1999. С. 22.

М. Г. Смирнова

как сообщает Р. Бартон,1 по обычному семейному праву филиппинского племени ифу-гао брак, который в течение двух-трех лет остается бездетным (либо рождаемые в нем дети постоянно умирают), подлежит обязательному расторжению, поскольку боги, судя по всему, не одобрили этого брака. Здесь формально присутствуют все элементы юридической нормы - гипотеза (бездетность, смерть новорожденных), диспозиция (бракоразводные действия и процедуры) и санкция, имеющая, правда, сакральный характер: промедление с разводом могло повлечь суровую кару богов. Но в действительности срабатывала, скорее всего, размытая аморфная санкция, которая слагалась из суммы действий ближайших родственников - из их косых взглядов, постоянного брюзжания, недружелюбия, гнетущей обстановки, созданной вокруг пары в кровнородственной группе. Нормативное сознание человека, по-видимому, изначально вырабатывает некоторые формы и структуры социального регулирования, нашедшие в праве четкое и последовательное выражение.

Нормы обычая, как и все другие правовые нормы, выражали дозволения и запреты; с одной стороны - стимулировали известные действия, а с другой - вносили элементы ограничений в поведение групп и индивидов. В обычном праве, кроме того, содержится масса предписаний, довольно четких указаний относительно того, что и как нужно делать, если наступит гипотетическая ситуация. И в древности структурная схема права была выражена столь же полно, как и в современных правовых системах, и в этом смысле нет никаких оснований говорить об онтологической неполноте, неполноценности, незрелости обычного права по сравнению с современным. Особенность, может быть, состоит в том, что институты обычного права опираются на человеческий менталитет, который интегрирует ценностную и нормативную логику с наиболее яркими образцами мистики, анимизма, иррационального постижения мира. Подобного смешения типов мышления современное право, конечно, не знает. В логическом смысле оно стало более однородным, строгим, но менее глубоким и авторитетным, несмотря на заведомо безуспешные попытки создать вокруг права ореол святости.

В отличие от современного законодательства, древние обычаи несли в себе лишь один вид социальной (юридической) нормы - правило поведения, содержащее как бы модель поступка, комплекс требований, достаточно ясно указывающих, что надо сделать в гипотетической ситуации. С позиций современной классификации юридических норм, обычно-правовые нормы были конкретными, казуальными, приближенными чуть ли не вплотную к делам и случаям, которые они были призваны регулировать.2

Особенность обычно-правовой нормы состоит в совпадении качеств, определяющих ее действительность и действие. В древних обществах господствовал принцип: если норма действует, значит, она действительна. Недействующий или

1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25.

плохо действующий закон нашего времени, как бы к нему ни относились, продолжает быть правом вплоть до официальной отмены, но обычай, который фактически перестает выполнять нормативные функции, не применяется в жизни, - быстро теряет качества права, утрачивает свою действительность. Последняя прямо и постоянно зависит от действия обычно-правовой нормы; обычай существует, пока он осуществляется. Его, как правило, забывают, но не отменяют. Поэтому действительность обычно-правовой нормы требует непрерывного подтверждения со стороны участников правового общения. Из соответствующих актов, собственно, и складывается обычно-правовая практика. Суть подтверждения и переподтверждения обычая состоит опять-таки не в особых символических действиях и процедурах, а просто в самом действии по осуществлению, соблюдению и исполнению обычно-правовой нормы. Обычное право, как и современное законодательство, является институционализированным, но в нем нет той официальной формальности, на которой держится нынешний закон.

Существование обычно-правовой нормы во времени является непрерывным. Она подтверждается постоянно или с заранее известной периодичностью. Перерыв обычая - это его конец, который никогда не наступает случайно. Он означает, что социальные и психологические факторы, сформировавшие обычай в данном виде, самоисчерпались, и что теперь он должен исчезнуть либо видоизмениться, трансформироваться, чтобы действовать в другом облике, соответствующем новым условиям жизни социальной группы. Правовой обычай всегда был медленно развивающимся явлением, приспосабливающимся к общественным изменениям, всегда был захвачен потоком движения культуры, процессом обогащения культурных традиций.

Определенный научный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий, как «обыкновения» и «правовые обычаи». Историческое родство слов «обычай» и «обыкновение» нередко, как считает А. А. Белкин, «предопределяет в литературе и их семантическое тождество».1 Так, в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия восходят к одной и той же основе.2 Это находит свое отражение в законодательстве различных государств. Гражданский кодекс Испании в ст. 3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака, отличающего обыкновение и правовой обычай, выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.3

1 См.: Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 38.

2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., 2003. Т. 2. С. 637.

3 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4. С. 5.

М. Г. Смирнова

В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в праве, но сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права.

В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».1

Статья 5 ГК РФ закрепляет обычаи делового оборота как правило поведения в предпринимательской сфере. Обычаи делового оборота относятся к нормам привычного поведения, которые воспринимаются как правило либо формируют правило поведения. Г ражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев.

Нужно отметить, что дефинитивную норму ст. 5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права, тем самым подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Ю. К. Толстой в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует.2 Между тем, А. А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы, подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст. 9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой (ч. 2), и как обыкновение (ч. 1). Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, доводы Белкина в данном конкретном случае необоснованны потому, что это два самостоятельных источника права, и Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса.

Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.3

Стоит согласиться с мнением О. В. Малова, что по существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях как этой, так и других конвен-

1 См.: Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. № 2. С. 130.

2 Толстой Ю. К., Сергеев А. П. Гражданское право. Общая часть. СПб., 2006. С. 87.

3 Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров // Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 150.

ций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права.1

Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.

Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п. 2, под обычаем понимается правовая норма, то есть: если стороны не договорились об ином, считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том, что это именно правовой обычай, можно судить по общеправовому принципу: «Незнание закона не освобождает от ответственности». В отличие от нормы международного обычая, деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны заранее имели его в виду и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет, так как, если нет альтернативной нормы договора, суд должен будет применить другую правовую норму, которой и выступит обычай. С другой стороны, нормы права делятся не только на императивные, но и диспозитивные, поэтому обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).

К деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 г., собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер».2 Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.

В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г.; Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и в определенной мере унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах, где они приняты и ими руководствуются на практике, они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.

1 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение... С. 6.

2 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 17.

М. Г. Смирнова

Таким образом, при анализе характеристик правового обычая и обычая делового оборота можно выделить различные подходы законодателя к обязательности этих регуляторов. Обычай делового оборота может быть преодолен условиями договора, т. е. законодатель закрепляет его в качестве дополнительного регулятора. Правовые обычаи нельзя изменить или отменить договором. Таким образом, обычаи делового оборота являются разновидностью обычного (привычного) поведения.

Статья 5 ГК РФ, по сути, содержит понятие «обычаи делового оборота». Но понимание этой категории возможно при анализе и других положений Кодекса. Так, ст. 309 закрепляет, что обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следовательно, в этой статье понятия «обычаи делового оборота» и «иные обычно предъявляемые требования» употребляются как тождественные. Обычаи делового оборота - это привычное устойчивое поведение в предпринимательской сфере, характерное для определенной ситуации, признаваемое законодательством в качестве дополнительного регулятора.

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно соблюдаться столь же единообразно и постоянно, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным, то есть не обязательным к применению характером. Подводя итог сравнению этих двух феноменов, заметим, что исследователи отмечают не всегда простое их соотношение.

Наряду с обычаями делового оборота в законодательстве используются понятия «обычно предъявляемые требования» и «обычные условия». Эти категории иногда можно рассматривать как синонимы, так как обычно предъявляемые требования в некоторых случаях являются обычными условиями. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей (обычных или предполагаемых в какой-либо ситуации). Обычные условия включают в себя не только обязанности, но и права,

Таким образом, обычные условия - это совокупность прав и обязанностей, которые имеют обычное происхождение, т. е. предполагаются исходя из обычного (или привычного) поведения. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей, обусловленных обычным (или привычным) поведением.

Обычно предъявляемые требования и обычные условия могут иметь письменную форму. В этом случае их можно называть типовыми формами. Если они письменно не зафиксированы, их можно рассматривать как обычаи делового оборота.

В ГК РФ понятие «обычно предъявляемые требования» используется как наряду с понятием «обычаи делового оборота», так и самостоятельно. Между этими категориями можно выделить одно существенное различие: обычаи делового оборота действуют только в предпринимательской сфере, а обычно предъявляемые требования и обычные условия имеют более широкую сферу действия.

Важно отметить, что правовой обычай существовал всегда как одна из форм права, присущая всем правовым культурам и типам правосознания, занимавшая

различные места в соотношении с другими формами права, и по-разному оценивался с точки зрения своего положения в иерархии форм права, эффективности и перспектив использования в различных сферах правового регулирования.

В романо-германском праве проблема соотношения закона и обычая решается посредством принципа иерархичности правовых источников, где приоритет принадлежит закону.

Изучение законодательства некоторых зарубежных стран (Германии, Австрии, Швейцарии) показывает, что обычное право, обычаи гражданского оборота и торговые обычаи по очередности применения следуют за законом и гражданско-правовым договором, исполняя роль субсидиарного источника.

Обращение к отечественной юридической доктрине и практике приводит к выводу о принятии ими принципа иерархичности правовых источников, абсолютного для всех отраслей права. Например, конституционного, где обычаи регулируют взаимоотношения между ветвями власти, парламентские процедуры.

Последовательность применения источников в гражданско-правовом регулировании указана в п. 2 ст. 5 и п. 1 ст. 6 ГК РФ: закон - иные нормативные акты - договор - обычай. Она актуализируется в ст. 309, 311-316, 406, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 474, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 2 ст. 724, 992, 1006. Правила действия обычая определены п. 5 ст. 421 ГК РФ, в котором прямо указано, что обычай применяется к отношениям сторон, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой. Но это правило, само по себе являясь диспозитивным, допускает отступления (ст. 311, 312, 314-316, п. 1 ст. 406, 438, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459 п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, 1006). Диспозитивные нормы указанных статей уступают обычаям делового оборота.1

Наиболее проблематичным здесь является вопрос о соотношении обычной и прецедентной формы в правовом регулировании. Довольно широко распространено мнение, согласно которому обычай и прецедент настолько связаны общим генезисом, что определить, какая форма исторически первична, а какая вторична, весьма затруднительно. Тем не менее, прецедент как форма права все же вторичен по отношению к обычаю, так как существуют определенные логические стадии в формировании правового предписания. Первоначально возникает правовая ситуация, которая попадает в регулятивную сферу обычая в результате ее типизации и присущего ей решения. В качестве последнего выступает обычная практика разрешения аналогичных конфликтов, в которую включаются самые разнообразные действия, в том числе и решения юрисдикционного характера, которые впоследствии все чаще называются судебными прецедентами.

В самой формуле «обычай есть множественный прецедент» заключено как раз формальное отрицание прецедента: раз он множественный, значит и первый, и второй, и каждый последующий - не были прецедентами в собственном смысле

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21.

М. Г. Смирнова

слова, иначе достаточно было бы одного решения, на которое в последующем судья и ссылался бы как на формальный прецедент. Следовательно, речь идет о специфических средствах разрешения правовых ситуаций, и, прежде всего, правосудия, включая его правосозидающие функции и формы, которые имеют собственную правовую эволюцию, лишь постепенно обретая правовую форму, в данном случае - форму прецедента как источника права.

При разрешении проблемы соотношения обычая делового оборота и договора в гражданском праве необходимо руководствоваться волеизъявлением сторон, которые по своему усмотрению включают в договор обычаи. Однако в случаях договорных пробелов, когда отсутствует соглашение сторон о применении к договору обычаев, последние все же могут оказывать влияние на установление содержания договора. Такой вывод вытекает из ст. 431 ГК РФ о толковании договора, ст. 8 Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров, §157 Германского Гражданского Уложения, которые также касаются вопросов толкования договоров.1

Подводя итоги, важно отметить, что вся система реально существующих правовых обычаев образует, как уже упоминалось ранее, обычное право, роль и авторитет которого в различных правовых системах мира существенно различается. Однако замечено, что значение обычного права наиболее существенно в тех государствах, развитие которых происходило преимущественно эволюционным путем, без кардинальных изменений государственного и общественного строя в ходе революций и жестоких гражданских войн. В основе социальной живучести и востребованности обычаев вообще и правовых обычаев в частности лежит такое качество общественной и государственно-правовой жизни, как преемственность основных норм и институтов общества. Это наследование и совершенствование опыта и культуры прошлых эпох, способствующее эволюционному развитию государства и права. Такой путь развития характерен для англо-саксонской правовой системы, африканских государств. В России Октябрьская революция 1917 г. провозгласила коренной и решительный переворот во всех сферах общественной и государственной жизни и отрицание возможности использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций и обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Так выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), ко-

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21-22.

гда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5 и 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока. Например, правовое закрепление за древними народами земель для охоты, земледелия или водной акватории для рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни. Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый источник права России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.

Е. В. Сырых*

К ВОПРОСУ О ПРЕДМЕТЕ ЗЕМЕЛЬНОГО ПРАВА *

Определение и обоснование предмета отрасли права - одна из первоочередных задач юридической науки, от правильности решения которой зависит место отрасли в системе отраслей законодательства, пределы и направления нормативного регулирования отношений данной отраслью, формирование правоприменительной практики по применению норм права, относящихся к соответствующей отрасли. По мнению большинства ученых, предмет земельного права следует ограничивать земельными отношениями, которые понимаются при этом как комплекс имущественных и управленческих отношений, включают в себя все отношения, возникающие по поводу земли.1 На наш взгляд, подобный подход нуждается в некотором уточнении.

Прежде всего, вызывает сомнения целесообразность и обоснованность столь широкого понимания земельных отношений - включения в их состав имущественных и управленческих отношений, связанных с землей. При таком подходе объединяются в единое целое принципиально разные по своей природе отноше-

* Кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры земельного и экологического права РАП.

** Статья подготовлена с использованием ИПС «Консультант Плюс».

1 Краснова И. О. Земельное право. Элементарный курс. М., 2004; Крассов О. И. Земельное право. М., 2005; Земельное право. Учебник / Под ред. С. А. Боголюбова. М., 2005; и др.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ

Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управлений

Юридический факультет

Кафедра «Теория и история государства и права. Конституционное право»

Курсовая работа

по дисциплине «Теория государства и права»

на тему: «Правовой обычай в системе источников права»

Выполнил: Лаврентьев Д.Б.

Научный руководитель: Доржиев Ж.Б.

Улан-Удэ, 2014

Введение

Глава 1. Понятия и виды правового обычая как источника права

1.1 Понятия правового обычая

1.2 Источник права: понятие и виды

1.3 Правовой обычай как источник права

Глава 2. Роль и значение правового обычай в правовых системах мира

2.1 Правовой обычай в романно - германской правовой системе

2.2 Обычай как источник права в англосаксонской правовой системе

2.2 Религиозно - традиционная правовая система

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Теория государства и права является одним из важнейших составных частей сложной и целостной системы знаний об обществе. Главный вопрос общественной жизни - вопрос о государстве и о праве. Рассматривая в данной ситуации правовой обычай, нужно сказать что, право регулирует общественные отношения в самых различных сферах человеческой деятельности, самых различных субъектов права, по самым различным фактическим основаниям, а также в самых различных обстоятельствах.

Одним из древнейших и важнейших источников права является правовой обычай, который в той или иной степени используется в правовых системах прошлого и настоящего времени.

В своей курсовой, я преследую цель выявления истока правового обычая. То есть, рассматривая правовые системы мира, я хочу выявить их сходства и различия.

Актуальность этой темы выражается в том, что первые периоды социальной и правовой истории все чаще становятся объектом повышенного внимания, с помощью очередного подъёма этнографических исследований.

Государство должно оказывать необходимое влияние на прогрессивные обычаи, тем самым развивать и придавать им правовую форму, поскольку большинство народов и наций хотят сохранить свои обычаи и традиции, в первую очередь путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Таким образом, обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, занимающий главнейшую роль в регулятивной системе государства.

В ходе исследований были поставлены следующие задачи:

Исследование правовой природы источников права, раскрытие их свойств, формулирование определения понятия «источник права»;

Рассмотрение классификации источников права;

Представление всестороннего анализа правового обычая;

Исследование основных форм санкционирования государством норм обычного права;

Определение особенностей правового обычая в правовых системах современного мира.

Объектом исследования является правовой обычай как источник правовых отношений, входящий в область правового регулировании. Таким образом, предметом курсовой работы является рассмотрение сложившейся практики применения правового обычая, а также способ переосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.

Теоретическая важность курсовой работы обусловлена возможностью и целесообразностью применения ее результатов в последующем рассмотрении вопроса правового обычая.

Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, списка используемой литературы.

Глава 1. Понятия и виды право вого обычая как источника права

1.1 Правовой обычай

Правовой обычай - это нормы общественного поведения, закрепившие свое положение и сформированные в результате частого применения в общественной жизни людей. Это то поведение, которое санкционировано государством и соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Правоведение - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. 2004. С 40.

Правовой обычай - был исторически первым источником права, регулировавших общественные отношения в период ранней государственности. Обычай - это устойчивые правила поведения, возникающие на основе определенных фактических отношений как отражение постоянно повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности в результате многократного совершения ими одних и тех же конкретных действий, осознания и оценки общественно - индивидуальной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного порицания и осуждения. Обычай представляется как источник права благодаря тому, что достигает господствующей цели с помощью действий, которые люди совершают эмоционально, на основе духовно-психологического порыва. Он становятся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Правовой обычай исторически предшествовал закону Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. Ростов н/Д. 2003. С 113 .

В древних государственно-организованных обществах правовые обычаи в течении весьма продолжительного периода времени занимали ведущее положение. И только после введения собственного правотворчества государство начинает издавать нормативно-правовые акты, тем самым отодвигая правовые обычаи.

В современное время правовые обычаи как источники права значительно утратили свое положение, однако продолжают контролировать некоторые земельные, наследственные, семейно-брачные отношения в некоторых странах Азии, Африки, Латинской Америки. Российское государство совсем иначе относилось к обычаям и правовым обычаям. Одни из них в полной мере запрещались (обычай кровной мести, выкуп за невесту, похищение невест), а другие признавались (семейный раздел имущества, пользование имуществом крестьянского двора).

Государство удовлетворяет правовые обычаи, которые сложилось в сфере торгового мореплавания. Так например, в ст. 134 КТМ РФ говориться, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии и такого соглашения -- сроками, обычно принятыми в порту погрузки» Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81 -ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999)(ред. от 14.07 2008).

Действие правовых обычаев получает распространение в условиях создания цивилизованного рынка, когда многое возникает на доверии, добропорядочности, договорной основе, нормах гражданского права, сочетающихся с обычаями. Обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам. В процессе развития рыночной экономики, усиления деятельности органов местного самоуправления, возникновения гражданского общества, обращение к правовым обычаям будет иметь тенденцию к расширению.

1.2 Источники права: понятия и виды

Источники права - способы закрепления и внешнего выражения правовых норм.

В современной научной литературе источники права понимаются в трех смыслах: в материальном (социальном), идеальном и формальном (юридическом) смысле.

Источником права в материальном смысле являются реальные условия жизни общества: его экономика, социальный, классовый и национальный состав, уровень жизни граждан, их образование, культуры, наличия или отсутствия демократии в стране и даже географическое положение страны, характер местности ее нахождения. Эти обстоятельства определяют создание, соответствующего объективным условием жизни данного общества.

Так, рыночная экономика обуславливает создание правовых норм, направленных на регулирование предпринимательской деятельности, равноправного существования различных форм собственности, в том числе частной, ее защиты. В условиях многонационального общества создаются нормы права, регулирующие межнациональные отношения, в бедных странах принимаются законы, направленные на борьбу с бедностью и т.д.

В демократических государствах принимаются нормы права, сохраняющие широкие права и свободы граждан, их право избирать и быть избранными в государственные органы, создавать политические партии, общественные организации, участвовать в их работе и т.д. в недемократических странах такие нормы права не создаются Теория права и государства / А.В. Васильев. - 4-е изд. 2005. С 88-89..

Непосредственным источником права в материальном смысле является правотворческая деятельность государственных органов. Данная форма в современных демократических государствах используется наиболее широко. В условиях разделения властей эту деятельность осуществляют специальные правотворческие органы - парламенты.

Идеальным источником права признается правосознание граждан, ученых, должностных лиц, членов правотворческих органов, которые оценивают реальное состояние права, его недостатки и проблемы и разрабатывают нормативные правовые акты, направленные на их решение.

В формальном смысле под источником права понимаются формы поведения государственной воли, определенные документы, в которых содержатся нормы права. К ним относятся: нормативные правовые акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, нормативно правовые договоры, религиозные тексты.

От источников права необходимо отличать источники познания права, к которым наряду с источниками права, относятся различного рода исторические памятники.

К источникам познания права могут быть отнесены и судебные речи известных юристов, составленные ими юридические документы, на основе соответствующих правовых положений, законодательных и иных нормативно правовых актов, различного рода труда и произведения юристов, в том числе комментарии, т.е. разъяснения действующего законодательства.

Виды источников права.

Понятия «источник права» относится к разделу важнейших, ключевых понятий в юридической науке. Оно остается предметом самого пристального внимания как общей теории прав, так и отраслевых научных дисциплин. Хотя следует отметить, что литература, касающаяся источников права, не очень обширна.

Источник права как понятие имеет несколько значений:

1) Гносеологическое - источник права определяется как источник познания, т.е. то, откуда люди черпают свои знания о праве. Это могут быть юридические памятники, подобные Законам царя Хаммурапи в Вавилоне и «Русской правде» на Руси;

2) Материальные условия жизни общества, которые обуславливают содержание правовых норм. В целом это общественные отношения;

3) Идеальное значение - имеется ввиду совокупность правовых идей, правового сознания, обуславливающих содержание норм права;

4) Юридическое значение - речь идет о том, чем конкретно люди руководствуются в решении юридических дел. Именно в юридическом смысле и используется чаще всего понятие «источник права» Теория государства и права: учебное пособие / В.И. Власов, Г.Б. Власова - Изд. 2-е. - Ростов н/Д. 2012. С 166-167.

В формальном смысле под источниками права понимаются формы выражения государственной воли, определенные документы, в которых содержаться нормы права. К ним относятся:

1. Правовой обычай- это вид источника права возникший в одно время с государством и на первых этапах общественного развития был основным. Обычаи имеют большую взаимосвязь с государственной власти. Они основываются, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Какая та часть из них перестает соответствовать потребностям общества и перестает быть востребованным, уступая дорогу другим, более значимым.

Правовой обычай - это санкционированное государством норма поведения, исторически сложившееся в силу частой повторяемости и признано государством в качестве обязательных правил поведения.

Выделяют следующие виды правовых обычаев:

Прогрессивные

Консервативные

Реакционные.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сформированными нравственными значениями образа жизни.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

Носят локальный характер;

Имеют взаимодействие с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными

Их главные черты нередко отражаются в пословицах, поговорках и афоризмах;

Их применение обеспечивается санкцией государства;

Придают обязательный характер общественным отношениям, которые сложились в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай является важным способом создания новых юридически обязательных норм поведения государства в различных отраслях деятельности и международных отношений. В этом случае обычай рассматривается как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Положение обычая в системе источников современного права отражает ту эволюцию, которая в западном правоведении характеризовалась переходом от полного его отрицания к признанию обычая в качестве главного источника права, равного закону.

Первые исторические источники права строились из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

2. Нормативно-правовой акт - это письменный документ, принятый или утвержденный государственными правотворческими органами и содержащие нормы права. Нормативные правовые акты являются наиболее распространенными источниками права в формальном смысле. Они регулируют наибольшее количество общественных отношений.

Нормативно-правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это уставы об органах, организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также утверждающие правовой статус организаций, выполняющих наиболее значимые государственные функции Общая теория государства и права / С.А. Комаров. - С-Пб. 2001.

Нормативный правовой акт, обладающий межведомственным характером - это акт, который содержат правовые нормы, необходимые для других федеральных органов исполнительной власти и организаций, не входящих в основу федерального органа исполнительной власти.

3. Судебный прецедент - решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права. Прецедент -- это событие, которое имело место в прошлом и является основанием для аналогичных действий в настоящем.

Правовой прецедент - это решение высшего судебного органа по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного характера в последующих спорах.

Судебный прецедент является наиболее распространенной формой права в современное время. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел Кучин М. В. Судебный прецедент как источник права / Российский юридический журнал. 2006. №4.

4. Судебная практика. Творческая роль суда в процессе складывания правовых систем подчеркивается признанием судебной практики источником права. Под судебной практикой понимают такую деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения. Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщает и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях высших судов. Например, Конституция РФ предоставляет Верховному и Высшему Арбитражному Судам РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики (статьи 126, 127). Однако эти разъяснения сами по себе не порождают новых форм, а служит лишь ориентиром, примером для нижестоящих судов. В то время правоположения, сформулированные в подобных разъяснениях, могут стать источником новых норм права Теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева и С. В. Липень. - М., С.191-194.

5. Нормативно - правовой договор - это договор, заключенный двумя и более сторонами, показывающий их волю к установлению, изменению и прекращению гражданских прав и обязанностей. Нормативный договор - это соглашение между сторонами характеризующееся установлением официальных юридических правил. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами права, которые добровольно вступают в закрепление взаимных прав и обязанности с обязательным их соблюдать. Чтобы быть источником права, нормативный договор должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов, он должен распространять права и на другие физические (юридические)лица.
Нормативные договоры широко распространяются в гражданском, международном, конституционном, трудовом и некоторых других отраслях права. Они имеют различные названия: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т.д Правоведение: учебник для вузов/[М.И Абдулаев, Л.Б. Ескина, В.В. Попов и др.]; под ред. М.И. Абдулаева. - 2-е изд., доп. И перераб.- М.: ЗАО «Издательство«Экономика», 2006. С 85..

6. Общие принципы права -- общеобязательные нормативно-юридические положения, выделяющиеся универсальностью, общей значимостью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений. Принципы права являются обобщенным отражением объективных закономерностей развития общества. Принципы права являются синтезирующими положениями, объединяющими связями, идеологической основой происхождения, образования, значения и функционирования правовых явлений. Они выполняют нормотворческую и правоприменительную функцию, координируют функционирование механизма правового регулирования, являются критериями оценки правомерности решений органов государства и действий граждан, формируют правовое мышление и правовую культуру, цементируют систему права. Формы существования принципов права очень различны: в виде исходных положений правовых теорий и концепций, как общие правовые ориентиры поведения субъектов права, содержания правовых норм или их групп, основных требований правового регулирования, презумпций, правовых ценностей и т.д.

7. Правовая доктрина - это источник права понимающийся как наука, который во всех случаях используется в правотворческом и правореализующем процессе. В течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. Особое значение доктрины преобладает в мусульманском праве, которое основалось на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей.

1.3 Правовой обычай как источник права

правовой обычай англосаксонский германский

Исторически обычай стал первой формой, в которой выражалось право. Обычай - главный способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р.В. Шагиева. - М. 2014. С 262..

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, - особые по содержанию и по характеру, главным образом это принципиальное предписание границ или типа дозволенного правового поведения.

К правовому обычаю присущ ряд специфических черт, отличающих их от других источников Английский юрист XVIII в. У. Блэкстон указывал, что местные обычаи, чтобы считаться правовыми, должны отвечать следующим требованиям:»древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность, разумность» (цит.по: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С 83-85) :

Продолжительность существования. Обычай возникает постепенно. Он приобретает силу только после спустя некоторого времени после его появления. Обычай содержит в себе то, что складывалось в процессе длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество - система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей деятельности;

Устный характер. Свойство обычая, отличающая его от других источников права тем, что он остается в сознании народа, переходит из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность. Так как обычай действует в устной форме, необходимо определение его содержания,: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на который обычай распространяется и последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер. Обычно обычай применяется в определенной деятельности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности;

Санкционированность государством. Чтобы обычай применялся в обществе необходимо признание его юридической силы государством. Право за пределами государства теряет свою значимость, поэтому обычай может приобрести обязательный характер вместе с другими источниками права только при придании ему законности государством. В современных условиях указывают на более широкий перечень способов официального санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально - юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и иными негосударственными организациями; государствами или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С.157.

Правовой обычай - это правило поведения, сформировавшееся в процессе его фактического применения в течении длительного периода времени в конкретной области или определенной группе людей, не указанное в официальных документах, но тем не менее санкционированное государством.

Правовые обычаи группируются на определенные виды и подвиды. К примеру, известный французский правовед Р. Давид представляет интересную квалификацию обычаев. Он выделяет обычай, который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела; обычай, который также действует параллельно с законодательством страны, но очень ограничен процессом кодификации и первенством закона; обычай, который в настоящее время занимает довольно не важную роль в связи с верховенством закона или судебной практики в иерархии источника права Давид Р., Жоффре - Спиноза К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М, 1998. С. 94-95..

В юридическом смысле они подразделяются на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно новые правовые обычаи, которые появляются в современных условиях. Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2. Т. 1. 2005. С. 158.

Обычай выражается как способ постоянного формирования права. Он сохраняется только в той мере, в в которой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует его содержание. Таким образом, обычай по сравнению с иными источниками права имеет большую гибкость, пластичность. Но такая изменчивая форма существования права обладает своим недостатком: нормы обычая не так формально определены, как, например, норма, содержащая в законе. Поэтому в действующее время обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически правовой обычай может закрепить за собой только те места и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто замечать, что закон опирается на обычай или формируется на его основе.

В современное время каждое государство по-своему решает, какое место выделить обычаю в иерархии источников права. Принципы обычая традиционно применяются в международном морском и торговом праве.

В международном праве обычай занимает господствующее положение. В ст. 38 Статута Международного Суда он выражен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». От этого следует, что обычай является самостоятельным источником международного права, представляющий собой возникшее и широко используемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в других источниках международного права. При этом международный обычай обладает высокой юридической силой в системе иерархии источников международного права, являясь своеобразной формой выражения естественного права, он выступает определяющим вектором развития иных источников международного права Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р.В. Шагиева. - М.: Норма: ИНФРА-М. 2014. С 262..

Глава 2. Роль и значения обычая в правовых системах мира

2.1 Правовой обычай в Роман о - германской правовой системе

Романо - германская правовая семья, или система континентального права, имеет длительную историю. Она возникла благодаря основам древнеримского права, а точнее кодифицированного законодательства Юстиниана. На сегодняшний день эта система действует в Германии, Франции, Италии, Испании и других странах Европейского континента. В настоящее время эта правовая система является не только самой древней, но самой распространенной во всем мире. В процессе своего формирования и развития система «континентального права» повлияла и продолжает влиять на историю Европы.

Данная правовая система появилась не как средство достижения каких-то политических целей, а как необходимость регулировать на основе справедливости межличностные, в первую очередь, имущественные отношения древнеримских собственников земельных участков и производителей сельскохозяйственной и иной продукции. Это и является одной из причин существования.

В рамках той или иной правовой системе выделяются более подробные элементы - группы правовых систем. В континентальной системе таких групп две: группа романского права и группа германского права. К первой принадлежат страны, которые в процессе формирования собственного законодательства приняли за основу французскую правовую модель(Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия и др.); ко второй относятся страны, опирающиеся на германскую модель (Австрия, Венгрия и др.)

В этих странах действуют писаные конституции, нормы которых имеют наибольшую юридическую силу. Это говорит о том, что все другие законы должны соответствовать конституции. За этим соответствие осуществляется контроль.

В романно - германской правовой системе действуют три вида законов: кодексы, сводные тексты нормативно - правовых актов и текущее законодательство - отдельные законы. Кодифицированными являются уголовные, гражданские, уголовно - процессуальные, гражданско - процессуальные и иные законодательные акты. Сводные тексты обладают налоговым законодательством. Текущие законы принимаются по различным вопросам и отраслям права. Важную роль играют и подзаконные нормативно правовые акты, издаваемые различными государственными органами. Теория государства и права. / В.В. Румынина., А.В. Клименко. 4-е изд. - М. 2007.

Система романно - германского прав при исторических, национальных и региональных особенностях права относящихся к ней национальных правовых систем различных государств имеет целый ряд общих черт. Для нее свойственно:

Деление права на частное и публичное;

Строгая иерархия источников права, из которых основным является закон;

Систематизация законодательства в виде его кодификации.

Деление права на частное и публичное имеет глубокое историческое значение: оно восходит ко временам Древнего Рима. В странах романно германской системы нормы публичного права определяют компетенцию и порядок деятельности государственных органов, а также взаимных отношений государства и индивидуумов, нормы частного права регулируют отношения частных лиц между собой.

Другая отличительная характеристика континентальной правовой системы - ее разделение на отрасли права, которые являются совокупностью взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную сферу общественных отношений. Основные отрасли права представляют собой: конституционное, гражданское, административное, уголовное, трудовое, гражданско - процессуальное и уголовно - процессуальное. В некоторых странах романно - германской правовой системы отрасли права прямо указаны в конституции. Обычно это характерно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается компетенция федерации и ее субъектов. При этом объектом разграничения могут быть не только отрасли, а также подотрасли и отдельные институты права.

Для системы континентального права также свойственна устойчивая иерархия источников права. В странах романно - германской правовой системы главным источником права считается закон. Основной закон - «Конституция» - обладает наивысшей юридической силой, которая проявляется, во - первых, в том, что ее нормы обладают приоритетом над нормами других законов и подзаконных актов, и, во - вторых, в том, что законы и другие акты применяются предусмотренными Конституцией органами и в определенном ею порядке. Господствующим источником права романно - германской правовой системы также, главным образом, является доктрина. В течении длительного периода времени она была главным источником права данной системы и несмотря на признание закона основным источником права, доктрина продолжает оказывать довольно значимое влияние как на законодательство, так и на правоприменителя. Законодательные органы в используемых источников права постоянно закрепляют те тенденции, которые действуют в доктрине, и воспринимают готовые ею предложения. Широкое распространение доктрина имеет и в правоприменительной деятельности Теория права и государств / А.В. Васильев. 2005. С 126-127..

Некоторые ученые указывают, что романно - германская правовая система не является источником права в рамках данной правовой системы, некоторые же утверждают, что судебная практика не может не обладать нормативным значением, т.е. являться фактором «давления» либо корректировки законодательства, которое официально признается приоритетным или даже единственным источником прав.

Поскольку суд не может отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности в законе, в странах романно- германской правовой системе суды часто применяют так называемые общие принципы права. Общие принципы права- это отправные, исходные начала правовой системы, являющиеся выражением справедливости в том виде, как она представляется перед тем или иным обществом в определенную историческую эпоху. Существуя на основе принципов права, юристы романно - германской правовой системы вырабатывают такое правовое решение по данному вопросу, которое учитывало бы интересы некоторых членов общества и в то же время отвечало бы принятым в нем представлениям о справедливости.

Своеобразным в системе источников романно - германского права является положение правового обычая. Обычное право занимало господствующее положение в эпоху европейского Средневековья, особенно в V - XI вв., когда благодаря ему королевские и церковные суды заменяли денежным возмещением за причиненный вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности, а также многократные клятвы.

В романно - германской правовой системе в процессе законотворчества и на практике учитываются принципы, т.е. общие представления о каких - либо социальных фактах, обладающие юридическим значением. Например, в ст. 2 ГК Швейцарии указано, что применение какого - либо права запрещается, если оно конкретно противоречит доброй совести, положительным нравам, общественной экономической целям права Теория государства и права / А.Б. Венгеров. - М. 1998..

Основной закон конституции ФРГ 1949 г. отменил все раннее существующие законы, противоречащие принципу равенства мужчины и женщины.

Таким образом, в это системе закон не признается догмой и завершающей основой для принятия какого - любо решения. При этом толкование права не сводится только к уяснению и разъяснению грамматичного, логического и иного смысла закона, а имеет более широкое социальное уяснение, применительно к возможным условиям и требованиям жизни. В этой системе учитывается и международное право. Так, в Германии закреплен принцип превалирования международного права по отношению к национальному.

К числу вспомогательных источников права включается обычай и судебная практика. Обычай может воспользоваться самостоятельно, даже если он санкционирован государством.

Судебная практика, являющаяся высшей судебной инстанцией, признается в роли судебного прецедента. Обычно, это бывает в случаях, когда решение суда первой инстанции основывается на общих принципах или аналогии права и оставлено без изменений кассационной инстанцией. В этом случае возникает прецедент. Из этого следует, что решение иными судами подобных дел должно соответствовать данному решению.

2.2 Англосаксонская правовая система

Система англосаксонского права включает в себя национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии, а также 36 государств - членов Британского содружества. Считается, что примерно треть население мира регулирует свои отношения, руководствуясь принципами и нормами общего права.

Исторической родиной общего права признается Англия. После завоевания территории Англии норманнами (1066 г.) действующая система судов, выносивших решения, сформированные на местных обычаев, была разрушена. Для ее замены в стране была построена сеть королевских судов, применяющих на местные обычаи, общее для всей страны право - систему созданных ими прецедентов. Процесс формирования системы общего права длился около трех столетий. Период XVI - первой половины XIX в. Является периодом расцвета общего права. В этом же периоде основывается новая конкурирующая правовая система - право справедливости, источниками которого были решения суда лорда - канцлера, принимаемые по спорам, заявлениям и жалобам, поступающим на имя короля. Со временем аппарата лорда - канцлера был преобразован в особый суд, изучающий дела в соответствии с правом справедливости. С конца XIX в. в Англии начала действовать работа по систематизации судебных прецедентов и преодолению конкуренции общего права и права справедливости. Все суды были уравнены в правах и получили возможность использовать обе системы права.

Своеобразие общества права обнаруживается, прежде всего, в трактовке природы и назначения юридической нормы, под которой понимают казуальное положение, взятой из основной части решения суда и определяющее его правовую позицию по делу. Норма англосаксонского права исходит из решения определенного юридического казуса, она гораздо менее абстрактна, чем норма континентального права Теория государства и права / В.М. Сырых. - М. 2001..

В англосаксонской правовой системе господствующей нормой права является судебный прецедент, т.е. нормы сформулированные судами в своих решениях.

Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. В этом сущность прецедентного права. Главным принципом этого права является формула: «Право там, где есть защита». Защита возможна только в суде. Таким образом, важную роль выполняют решения судов, называвшимися по месту их нахождения Вестминстерскими. Сложилось правило прецедента, когда решение одного суда становилось обязательным для других судов по аналогичным вопросам Общая теория государства и права / С.С. Алексеев. - М. 2002..

Характерные черты этой системы права выражаются формулой: «Средства судебной защиты важнее права». Поэтому основным фактором ее действия является добросовестность суда, порядочность судей и строгое соблюдение процедуры судопроизводства, состязательности и равноправия сторон.

В этой системе права нет деления на отрасли права и нет социализации судов. Суды рассматривают все дела - и гражданские, и уголовные, и др.

Основным обстоятельством для принятия судебного решения является наличие прецедента, т.е. наличие рассмотренного дела одни судом и принятого им решения, которое в последующем явилось юридическим основанием для решения аналогичного дела другим судом.

Однако решения не всех судов могут быть прецедентами. Существует следующая система прецедента.

1.Решение высшей судебной инстанции - палаты лордов - обязательны для всех судов.

2. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений - гражданского и уголовного - обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех остальных судов Англии.

3. Высший суд обязан соблюдать прецеденты вышестоящих судов, а его решения обязательны для нижестоящих.

4. Нижестоящие - округлые и магистратские суды обязаны следовать прецедентам вышестоящих судов, а их решения не создают прецедентов.

На сегодняшний день в Англии насчитывается около 4,3 млн. прецедентов. Однако вместе с прецедентами формируется и законодательная деятельность парламента, который ежегодно принимает до 80 законов. А всего насчитывается уже около 40 тыс. нормативных правовых актов.

Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Поэтому обще право называют правом судей или правом казусов Теория государства и права: учеб. пособие / А.В. Малько, В.В. Нырков, К.В. Шундиков. - 4-е изд. - М. 2012. С 222-223.

Степень обязательности прецедента в англосаксонском праве зависит от положения высшего его органа в механизме судебной системы. Обязательные прецеденты создаются, обычно, лишь высшими судебными органами государства (в Англии - Верховный суд и палата лордов). Решения же других судов и квазисудебных органов могут служить примерами для судей, но не формируют обязательных прецедентов.

Законы и иные нормативные правовые акты по традиции занимают в странах общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением поправок и дополнений в право, созданное судьями. Однако в последнее время ситуация заметно изменилась. Во многих современных государствах общей правовой системы, в частности Англии, законы и подзаконные акты фактически занимают ту же роль, сто и аналогичные источники права на европейском континенте Общая теория государства и права / С.С. Алексеев. - М. 2002..

Другие источники права (обычай, доктрина) выполняют по сравнению с судебной практикой и законом в современном англосаксонском праве второстепенную роль, хотя и используются в практике правосудия.

В частности, в Англии некоторые доктринальные труды, написанные ученными - судьями, получили статус авторитетных книг, ссылки на которые в юридическом процессе допустимы и могут повлиять на решение по делу.

В системе англосаксонского права придается повышена значимость процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

В системе англосаксонского права отсутствует деление права на частное и публичное, а также на отрасли права, признаваемые континентальным правом: гражданское, торговое, административное и др. Так как суды имеют общую юрисдикцию, то потребность деления норм по отраслям отсутствует.

Отличительным признаком англосаксонской правовой системы считается так же оригинальный понятийный аппарат, особая правовая терминология, существенно отличительна от той, которая используется в романно - германском праве. Так, например, в английском праве не используются такие понятия континентального права, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п. Однако в нем можно встретить такие незнакомы юристу континента понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др.

2.3 Религиозно - тради ционная правовая система

Данная система не является единой, например как, романно - германская или англосаксонская правые системы. В нее входят правовые системы нескольких религий, и является единой не по содержанию - характеру нормативно - правовых актов и их употреблению на практике, а по ее форме. К этой системе относятся те религии, которые в той или иной степени содержат нормы права.

В этих правовых системах «право» понимается иначе, чем в выше сказанных. В ней наряду с религиозными нормами права правовыми признаются и религиозные догмы. Такое положение действует в мусульманском и индусском праве Теория права и государства: учебник / А.В. Васильев. - 4-е изд., доп. И перераб. - М.: Флинта: МПСИ. 2005. С 132..

Система мусульманского права

Мусульманское право (шариат) окончательно сложилось в X в. и ни как не изменилась на сегодняшний день. Истоки права связывают с именем пророка Мухаммеда (521 - 632 гг. н. э.), изложившим в своих публичных проповедях систему религиозных и правовых взглядов, полученных им непосредственно от Аллаха. Система этих взглядов закреплена в священной книге мусульман - «Коране». К концу X в. исламскими правоведами и судьями путем толкования Корана была сформулирована система конкретных правовых норм, образовавших завершенную систему права, которая была канонизирована - названа священной, не подлежащей ни какому пересмотру. Так как мусульманское право имеет божественное начало, государство теряет возможность заниматься законотворчеством.

Мусульманское право регулирует отношения только между мусульманами. Отношения мусульман с представителями других религиозных конфессий регулируется светскими законами, либо соглашениями сторон Клейменов И.М. Криминолого - правовая характеристика мусульманской правовой семьи: сб. статей. М. 2003..

Основными источниками мусульманского права являются тексты религиозны писаний. Прежде всего это священные книга мусульман «Коран» (114 сур(глав), содержащих более 4000 коротких стихотворных фрагментов). Среди религиозных строф «Корана» встречаются и правовые строфы (около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 - по вопросам уголовного права, 15 - по вопросам уголовного процесса, 70 - по вопросам правового положения личности (мужчины).

Положение «Корана» дополняются другими источниками. В частности, «Сунна» (сложилась в период с VII по IX в.) содержит свод правил поведения, записанных учениками Мухаммеда, с учетом его высказываний и поступков. Правовые положения Сунны носят казуальный характер, поскольку связанны с конкретными эпизодами жизни пророка. Положения (адаты) Сунны не являются равноценными - их делят на аутентичные, хорошие и слабые. Обязательное значение придается только аутентичным адатам, которые образуют основу мусульманского права и конкретизированы в его третьем источнике - «Иджме».

«Иджма» содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Иджма признается основным источником права при разрешении конкретных дел.

В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его главных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное, семейное право, отрасль властных норм (вопросы государственного и административного права).

Классический мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствует какие - либо кассационные и надзорные инстанции. Однако в ряде современных государств предпринимаются попытки реформирования системы мусульманских судов. Так, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция от них отказались полностью, в Судане система таких судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблюдается противоположная тенденция - Конституции 1979 г. установила обязательность соответствия всего действующего законодательства шариату и рассмотрение мусульманскими судами гражданских и уголовных дел Клименко А.В., Румынина В.В. / Теория государства и права - 4-е изд., стер. - М., 2007. С 132.

В XX в. в ряде мусульманских государств стала производиться активная законотворческая деятельность, была создана система светского права, ориентированная на нормы европейского права. В настоящее время мусульманские и светские законы действуют параллельно, в частности, в Турции, Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государствах.

Система индусского права

Индусское право является самой древней правовой семьей. Ее «возраст насчитывается более чем четыре тысячи лет. Подобно мусульманскому праву, индусское право не является национальным правом. Эта система норм (большей частью моральных, религиозных и традиционных), образующих основу мировоззрения и поведения членов общин индии и других стран, где исповедуется индуизм (Пакистан, Бангладеш, Бирма, Малайзия, Южный Йемен, Непал и проч.)

Индусское прав определяет личный статус человека и общества, регулирует отношения собственности, пользования имуществом, наследования, трудовую деятельность общины.

Исторически основным источником индусского права выступают сборники религиозных песен, молитв, гимнов, созданных во II тысячелетие до н.э. Впоследствии нормы индусского права были закреплены в различных письменных источников (шастрах). Примером таких источников могут служить «Законы Ману», законы Яджнавалкья, законы Нарада и др.

Согласно индуистской идеологии поведение людей определяется тремя движущими силами: добродетельно, интересом и удовольствием. Соответственно выделяются три вида шастр: дхарама - учит людей искусству добродетели, угодному богу поведения; артха - учит искусству управлять и быть богатым; кама - учит получать удовольствие. Согласно дхармашастре всемирный естественный порядок установлен богами, которые являются и его хранителями. От человека лишь требуется надлежащее исполнение своих обязанностей, что обеспечивает поддержание установленного порядка. При этом круг обязанностей зависит от принадлежности субъекта к той или иной социальной группе (касте).

Индуизм выделяет четыре касты:

1. Брахманы (священнослужители)

2. Кшатры (воины и правители)

3. Вайши (землевладельцы и ремесленники)

4. Шудры (слуги).

Кроме того, определенные слои населения признавались изгоями общества - кастой неприкасаемых, предназначенной для выполнения наиболее тяжелых и не престижных работ.

Среди источников индусского права можно выделит также сборники, в которых комментируются положения шастр. Выбор дхармашастры и сборника ее комментариев, которые надлежит исполнять, осуществляют сами жители то или иной общины. Более того, им разрешается пользоваться и местными обычаями (даже если они противоречат дхарме) Теория государства и права: учеб. пособие / А.В. Малько, В.В. Нырков, К.В. Шундиков. - 4-е изд. - М. 2012. С 222-223..

Индусскому праву неизвестны такие источники, как законы и судебные прецеденты. Правителям разрешено принимать нормативные акты, но этот вид деятельности не регулируется дхармашастрой, поскольку входит в сферу управления, регулируемую артхашастрой. Дхарма обязывает население повиноваться приказам правителей. Однако всю полноту ответственности за несправедливые нормативные предписания несут лица, их издавшие. Судья, применяющий несправедливый закон, не обязан слепо следовать ему, а должен найти способ вынести справедливое решение Нерсесянс В.С. Общая теория права и государства. - М. 1999. С 134..

Параллельно с индусским правом в странах, где исповедуется индуизм, могут действовать и государственные законы. Например, в Индии это кодексы и законы, принятые в период колониального господства Великобритании, а также нормативные акты, принятые в новейший период истории. Действие государственного права распространяется на всех граждан страны, независимо от религиозных убеждений. В качестве источника права в современной Индии признается и судебный прецедент (в частности, таковым является решение Верховного суда). Вместе с тем значительная часть населения продолжает жить, ориентируясь на принципы и нормы индусского права.

Заключение

Таким образом, правовой обычай представляет нам как санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, возникшее в обществе, в процессе его частого и продолжительного использования. Для современных правовых систем он является одним из древнейших и важнейших.

Основные черты и свойства правовых обычаев, главным образом, совпадают с обычными признаками неправовых обычаев с довольно существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, вскоре обладают юридической силой и поддерживаются государством. Вторые, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются только общественным мнением.

С самого начала обычай возникает на переходном этапе от догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений воспроизводившийся государственными структурами.

Правовыми становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становясь при этом второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

В современное время правовые обычаи занимают незначительное место в системе источников права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет о обычаях, функционирующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).

Обычай по сути своей носит консервативный характер. Он сохраняет то, что сложилось в результате продолжительной общественной практики.

Развитие права вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Скорее всего, следует ожидать возникновения новых рыночных обычаев, которые будут контролировать отношения до, и вместе с юридическими нормами. В международном праве обычай представляется не только как форма выражения традиционных норм, но и как основной метод формирования новых юридических правил поведения государств, которые требуют правового регулирования. Он выступает как современный и активно функционирующий источник права. Поэтому следует учитывать, что содержание обычая в том виде, как оно применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет малую схожесть с представлениями об обычае. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо различать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, то есть юридически обязательных норм поведения, сложившихся в межгосударственной практике.

Подобные документы

    Теоретические основы формы (источника) права и их значение. Правовой обычай и его место в системе источников права. Формы санкционирования государством обычных норм. Правовой обычай в системе романо-германского права и в англосаксонской правовой семье.

    дипломная работа , добавлен 03.01.2011

    Обычай как самостоятельный источник права. Характерные черты правового обычая, его основные виды. Становление и развитие правового обычая в разных правовых системах. Место правового обычая в системе источников права Российской Федерации и западных стран.

    курсовая работа , добавлен 16.09.2017

    Основные источники права. Понятие и значение правового обычая. Правовой обычай в национальной правовой системе и в современном обществе. Правовой обычай в международном праве. Субъекты международных правоотношений. Кодификация международного права.

    контрольная работа , добавлен 25.11.2008

    Понятие и виды правового обычая как источника права, его сущность, основные предпосылки развития. Правовой обычай как источник права на международном уровне, на уровне Российской Федерации, а также в англосаксонской и традиционной правовой семье.

    курсовая работа , добавлен 23.08.2014

    Понятие и сфера применения правового обычая. Исследование влияния правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права. Выявление принципов введения обычаев и традиций в правовую систему российского законодательства.

    курсовая работа , добавлен 21.04.2015

    Понятие правового обычая как источника права, восприятие его у различных народов мира и связь с религией. Правовой обычай в древних цивилизациях: странах Древней Месопотамии, Исламе, Греции, Риме и на Руси. Римское право как источник законодательных норм.

    курсовая работа , добавлен 20.09.2012

    Правовой обычай и его виды, основные признаки правового обычая, характеризующие его как источник права. Эволюция становления обычного права как формы права в общесоциальном смысле. Анализ законодательной регламентации различных видов правовых обычаев.

    курсовая работа , добавлен 13.05.2010

    Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права, его основные составляющие. Обычное право и его отличительные признаки. Отношение обычного права к законодательству. Сферы применения правового обычая. Соотношение норм права и обычаев.

    курсовая работа , добавлен 18.11.2010

    Сходства и различия правовых обычаев одной из административно-территориальных единиц Российской империи в период с конца XIX по начало XX века со средневековым правом зарубежной истории. Роль обычая в правовой системе. Основные черты уголовного права.

    реферат , добавлен 18.12.2012

    Правовой обычай и обычные нормы в международном праве. Этапы формирования обычных норм: согласование правила поведения; придание ему юридической силы международно-правовой нормы. Соотношение обычая и международного договора. Создание договорной нормы.

@ 2024 kharkovchane.ru - Вопросы. Криминалистика. Материалы. Право. Социальное обеспечение. Материалы